Nota de aula XXIV - Erro.

NOTA DE AULA XXIV

1. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1.1. Conceito

     É o desconhecimento ou falsa ideação de uma situação de fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal, como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes. Assim, o nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre situação descrita no tipo. Em outras palavras, no erro de tipo, o agente não sabe o que faz.

    O Código Penal conceitua erro de tipo no artigo 20, caput: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

O erro de tipo exclui o dolo e, por via de conseqüência, exclui a tipicidade. Excluindo a tipicidade, por óbvio, exclui o crime. Assim, quando há erro de tipo não há crime.

Já o erro de proibição (art. 21) exclui a culpabilidade, excluindo, pois, a pena.

Ora, crime e pena são coisas totalmente distintas, o que faz disso apenas um dos motivos para se diferenciar erro de tipo de erro de proibição.

Vale ressaltar que não há só essas duas categorias de erros no direito penal.

Exemplo de erro de tipo na jurisprudência: mulher de Presidente Prudente. A mulher estava na rodoviária de Pres. Prudente e um amigo pergunta se ela vai para São Paulo, pedindo para ela levar uma caixa de remédios. Nesta, não havia remédios, mas sim 110g de cocaína. Ela não tinha consciência do que fazia. A mulher errou sobre o requisito típico, qual seja, substancia entorpecente. Ela não tinha o dolo de traficar, pois agia de boa-fé. Ora, sem dolo não há tipo e sem tipo não crime, logo a ação penal foi arquivada.

Exemplo de erro de proibição: Holandês em Guarulhos. Veio da Holanda e trazia consigo maconha, que é permitida na Holanda. Começou a fumar na fila do passaporte. O agente sabia o que estava fazendo, mas pensava que a conduta proibida no Brasil era lícita. Ele pensa que é lícito o que é proibido.

A mulher de Presidente Prudente não sabia o que estava fazendo, já o holandês sabia, mas pensava que era uma conduta lícita.

1.2. Formas
     O erro de tipo pode ser:

• essencial: incide sobre elementares ou circunstâncias, impedindo o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância de um crime;
• acidental: incide sobre um dado secundário, irrelevante, não impedindo o agente de saber que pratica um crime.

1.2.1. Erro de tipo essencial
     Segundo a teoria finalista da ação, o dolo integra a conduta. Assim, a vontade do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, praticar um crime, é ter consciência e vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal. Por isso, o erro é essencial quando incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, naquelas circunstâncias.
     a) Erro sobre elementar de tipo incriminador

     Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável (invencível ou escusável), também exclui a culpa, tornando o fato atípico. Caso o erro seja evitável (vencível ou inescusável), o agente responderá pela modalidade culposa, se houver previsão legal desta.

     Exemplo de erro escusável (invencível): um sujeito pega uma caneta, idêntica à sua, porém, era de outra pessoa. Há um equívoco sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está praticando um crime (furto). Nesse caso exclui-se o dolo e a culpa. Como sem dolo e sem culpa não há conduta (teoria finalista), e sem conduta não há fato típico, o erro de tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva à atipicidade do fato.

     Exemplo de erro inescusável (vencível): um caçador mata um homem pensando tratar-se de um animal bravio. Como o erro recaiu sobre uma elementar, exclui o dolo. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de cuidado, ou seja, com emprego de prudência mediana, o agente responde por homicídio culposo (não se exclui a culpa).

     Se o tipo não admite a modalidade culposa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo e, não havendo forma culposa no tipo, a conseqüência será a exclusão do crime.

     b) Erro sobre circunstância de tipo incriminador
     O sujeito equivoca-se com relação a uma circunstância. Nesse caso há exclusão da circunstância desconhecida. Se, por exemplo, o agente furta um relógio pensando ser de ouro, descobrindo depois se tratar de imitação de valor insignificante, não poderá se valer do privilégio do § 2.º do artigo 155 do Código Penal.
     c) Erro sobre elementar de tipo permissivo

     Trata-se das descriminantes putativas. Descriminante é a causa que descrimina, que exclui a ilicitude do fato típico. É putativa, pois é imaginária. Ocorre quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, pensa que está agindo em face de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito).

     Exemplo: “A” percebe que “B”, seu inimigo, está mexendo no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma; “A” mata “B”, que somente procurava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade). As conseqüências estão expostas no artigo 20, § 1.º, do Código Penal (descriminantes putativas) . Se o erro for inevitável exclui o dolo e a culpa; se evitável o agente responde pelo crime culposo, se previsto em lei.

     A redação do parágrafo é bastante confusa e dá margem a interpretações diversas. Em vez de dizer que em caso de erro inevitável não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula “o agente fica isento de pena”. Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele não responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, ele não exclui o crime, mas tão somente a responsabilidade por sua prática. A partir dessa dúvida, alguns doutrinadores do jaez de Luiz Flávio Gomes sustentam que o erro de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a culpabilidade.

     
1.2.2. Erro de tipo acidental
     É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental:
     a) Erro de tipo sobre o objeto (error in objecto)
 O sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, mas, na realidade, recai sobre outra. Exemplo: o agente quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O crime continua sendo de furto; desconsidera-se o engano sobre a res furtiva.
     b) Erro de tipo sobre a pessoa (error in persona)
     Tome-se como exemplo, o sujeito que deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba matando “B” (olhou “B” e pensou que fosse “A”). O crime continua sendo de homicídio. O sujeito responderá como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”.
     O artigo 20, § 3.º, segunda parte, dispõe o seguinte: “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Se, por exemplo, um sujeito quer matar um inimigo e, pressentido a aproximação de um vulto, atira e vem a matar o próprio pai, não incidirá a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, primeira figura. Se, entretanto, o sujeito quer matar o próprio pai e acaba matando um terceiro desconhecido, incidirá a agravante mencionada.
     c) Erro na execução do crime (aberratio ictus)
 Neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do delito, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental do agente e sim na execução do crime (exemplo: o agente quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas formas de aberratio ictus:

• Aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva).  O agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual (artigo 73 do Código Penal).
• Aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa: o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo.

     d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)
     O sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti:

• Aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso do pretendido. O agente responde por este a título de culpa, se previsto como crime culposo (artigo 74 do Código Penal).
• Aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): são atingidos o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso).

     Se o resultado previsto como culposo for menos grave, ou se ele mesmo não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no artigo 74. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no Código Penal, a conduta seria considerada atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque nem sequer constitui crime.
     e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
     Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação (vide item 2.2.9). 

Nota de aula XXIII- Exigibilidade de Conduta Diversa.

NOTA DE AULA XXIII

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

     É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele que se efetivou. A exigibilidade de conduta diversa, como causa de exclusão da culpabilidade, funda-se no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

     Em nosso ordenamento jurídico, a exigibilidade de conduta diversa pode ser excluída por duas causas: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. 

1) Coação Moral Irresistível

      A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem não consegue resistir. A coação moral irresistível não exclui o crime, pois resta um resquício de vontade, mas exclui a culpabilidade. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa.

     A coação moral pode ser resistível. No caso da coação moral resistível, a pessoa atua sob influência de ameaça contra a qual podia resistir. Essa forma de coação não elimina o fato típico, a ilicitude, nem a culpabilidade. Trata-se de uma circunstância atenuante (artigo 65, inciso III, alínea “c”, primeira parte, do Código Penal). E o coator tem a sua pena agravada (art. 62, II, CP)

     Atenção: A coação física (vis absoluta), que consiste no emprego de força física, exclui a vontade (o dolo e a culpa), eliminando a conduta. O fato é considerado atípico.

Coação:

Física – o fato é atípico e o coagido não responde por crime algum           

Moral irresistível – Exclui a culpabilidade   

Moral resistível – Não exclui a culpabilidade, mas o coagido tem direito a uma atenuante (art.65, III, c, 1ª parte, CP).

2) Obediência Hierárquica (art. 22, CP)

     A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, torna viciada a vontade do subordinado e afasta a exigência de conduta diversa.

     O agente atua em cumprimento de uma ordem específica de um superior que tenha com ele uma relação de Direito Público.

     O comando deve ser ilegal com aparência de legalidade, porque se o subordinado cumprir ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso em erro de proibição evitável (visto na potencial consciência da ilicitude), que permite apenas redução de pena nos termos do artigo 21 do Código Penal.

     Se o subordinado cumprir ordem ilegal, conhecendo sua ilegalidade, responde pelo crime praticado.

Obediência hierárquica:

Ordem ilegal: 1- Subalterno sabe – Responde pelo crime

                       2- Subalterno não sabe – Exclui a culpabilidade

Ordem legal: Exclui a ilicitude em razão do estrito cumprimento do dever legal.

                                               

Causas Supralegais de Exclusão de Culpabilidade

     Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica (previstas em lei), qualquer circunstância que, no caso concreto, venha tornar inexigível conduta diversa, conduz à exclusão de culpabilidade. Argumenta-se que a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso.

Nota de aula XXII- Potencial consciência da ilicitude.

NOTA DE AULA XXII

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

1)      Conceito

Possibilidade, potencialidade de compreender o caráter ilícito do fato. Sua exclusão se dá pelo erro de proibição escusável (desculpável), que é o erro sobre a ilicitude do fato, considerado desculpável. (Art. 21, CP)

2)      Desconhecimento da lei    

 A ninguém é dado o direito de descumprir a lei alegando que a desconhece (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil). O desconhecimento da lei é inescusável, ou indesculpável (artigo 21 do Código Penal). Essa é uma presunção que não admite prova em contrário.

Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção: no artigo 8.º, em que o erro de direito traz uma conseqüência penal: permite ao juiz conceder o perdão judicial.

3)      Conceito de erro de proibição

     O erro de proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se de erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre a lei. Lei é a norma escrita editada pelos órgãos competentes do Estado. Ilicitude de um fato é a contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurídico vigente.

     Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto (não se exige do leigo um juízo técnico-jurídico). É saber que o fato é antinormativo; ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade.

     A simples consciência da ilicitude não é requisito da culpabilidade, porque o que se investiga é se o agente tinha ou não condições de saber o que era errado, e possibilidade de evitar o erro. Assim, o que constitui requisito da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude. Deve-se sair do aspecto subjetivo e perscrutar aspectos objetivos do caso concreto para averiguar se o agente possuía condições de saber e evitar o erro.

     No erro de proibição, o agente pensa agir plenamente de acordo com o ordenamento global, mas na verdade, pratica um ilícito em razão de equivocada compreensão do Direito. Mesmo conhecendo o Direito, pois todos presumivelmente o conhecem, em determinadas circunstâncias as pessoas podem ser levadas a pensar que agem de acordo com o que o ordenamento jurídico delas exige (acham que estão inteiramente certas).

     A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável ou escusável (o agente não tinha condições de conhecer a ilicitude do fato em face das circunstâncias do caso concreto). Exclui a culpabilidade e acarreta a absolvição. Ex: Um turista holandês que ao comprar um pacote de viagem para o Brasil viu no vídeo que mostrava os lugares a serem visitados, um grupo de pessoas que fumavam um cigarro enrolado de palha, parecido ser de maconha, assim como em vários países da Holanda é permitido, ele achou que no Brasil também poderia ser. Então ao chegar aqui fuma maconha achando ser permitido.

     No caso de erro de proibição evitável ou inescusável, persiste a potencial consciência da ilicitude, não havendo exclusão da culpabilidade. Nesse caso, embora o sujeito desconhecesse que o fato era ilícito (não tem a consciência atual da ilicitude), ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico (tem a potencial consciência da ilicitude). O agente será condenado à pena reduzida de 1/6 a 1/3. Ex: Uma pessoa, abstendo-se do dever de manter-se informado, não toma conhecimento de uma lei, que transforma em crime uma determinada conduta.

     O erro de proibição jamais exclui o dolo, pois este se trata de elemento psicológico (e não normativo) que se encontra no tipo. 

Nota de aula XXI - Emoção e paixão.

NOTA DE AULA – XXI

EMOÇÃO E PAIXÃO (ART. 28, I, CP)

     A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, perene.

Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade. Somente a emoção pode funcionar como redutor de pena. Porém existem duas exceções:

·         Coação moral irresistível – o coator ameaça o coagido (isento de pena), que por medo realiza o crime. É uma situação de inexigibilidade de conduta diversa estudada quando da exigibilidade de conduta diversa.

·         Estado patológico – É quando a emoção é tratada como uma psicose, remetendo-se a uma doença mental.

     A diferença entre a emoção e a paixão é a duração, onde a primeira é o estado afetivo que acarreta da perturbação transitória, ex: ira, alegria, medo, ansiedade, prazer, etc., e a segunda é a emoção mais intensa, acarretando em uma perturbação duradoura, ex: o amor, a inveja, o ciúme, etc.

A emoção pode ser causa de diminuição de pena em alguns crimes, dependendo das circunstâncias (artigos 121, §1.º, e 129, § 4.º, do Código Penal), ou pode constituir atenuante genérica (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal).

1)      Semi-Imputabilidade ou Responsabilidade Diminuída

      Difere da inimputabilidade apenas no requisito conseqüencial. Enquanto na inimputabilidade a perda da capacidade de entender ou querer é total, na semi-imputabilidade, é parcial.

      A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade, e após análise do caso concreto, a lei confere ao juiz a opção de aplicar medida de segurança ou pena diminuída (redução de 1/3 a 2/3). 

2)      Homicídios passionais

Acontece em detrimento de adultério. O agente movido pelo ciúme comete o crime. No Código Penal de 1890 estes homicídios eram considerados motivos de absolvição, pois se justificava que o agente tinha completa privação de sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime.

Atualmente os agentes dos homicídios passionais não são mais absolvidos, uma vez que são motivados por um suposto “amor” e conforme o art. 28, I, CP essa interpretação não pode mais ser admitida.

Nota de aula XX - Menoridade.

NOTA DE AULA – XX

MENORIDADE

1)                     O nosso código penal brasileiro adota, como regra, o sistema biopsicológico (doença mental + incapacidade de entender o caráter ilícito do fato) para avaliar a imputabilidade das pessoas, porém quanto aos menores, por exceção é adotado o sistema biológico, o qual só se faz necessário a presença de uma doença mental (através de laudo médico) para o mesmo ser considerado inimputável.

2)     Âmbito penal x civil

No âmbito civil o menor, aos completar 16 anos, conforme o art. 5º, parágrafo único, CC/02, pode emancipar-se (atingir a maioridade) nos seguintes casos:

·        pela autorização dos pais, ou por sentença judicial, neste caso ouvido o tutor;

·        pelo casamento;

·        pelo exercício de emprego público efetivo;

·        pela colação de grau em curso do ensino superior e

·        pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação empregatícia que gerem economia própria ao menor que tenha completos 16 anos

Porém, no âmbito penal não há exceções, então mesmo que a pessoa seja maior de idade quanto ao âmbito civil, no penal continuará a ser considerado menor até completar 18 anos.

3)     Redução da maioridade penal

Há duas correntes:

1ª corrente – Diz que a maioridade só pode ser reduzida com a elaboração de uma nova Constituição Federal, uma vez que a menoridade é considerada uma cláusula pétrea por considerar o direito fundamental de todo menor não ser processado, julgado e condenado pela justiça comum.

2ª corrente – Diz que a maioridade pode ser reduzida através de Emenda Constitucional, pois não se trata de cláusula pétrea, mas sim de norma constitucional inserida no capítulo inerente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso.

Há um projeto de emenda de nº 26/2002, tramitando no congresso nesse sentido.

4)     Crimes permanentes

São os que se prolongam no tempo, por vontade do agente. Ex: extorsão mediante seqüestro.

Desta forma, pode uma pessoa iniciar a conduta de um crime ainda quando menor de idade e encerrá-lo quando maior de idade. Ex: “A” com 17 anos, pratica o crime de extorsão mediante seqüestro contra “B”, mantendo-o em cativeiro por diversos meses, período em que completa 18 anos.

A pessoa pode ser responsabilizada pelos atos praticados após completar os 18 anos, momento pelo qual ser processado, julgado e condenado pelo código penal. E ainda se despreza os atos praticados anteriormente aos 18 anos, uma vez que era menor, ou seja, se tivesse torturado a vítima quando tinha 17 anos, não será considerada no campo penal.

5)     Crimes militares

Conforme o art. 50 do código penal militar:

“Art.50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.”

Esta ressalva não foi recepcionada pelo código penal, nem pela Constituição Federal de 1988, então só se aplica no campo penal militar.

Nota de aula XIX - Embriaguez.

NOTA DE AULA – XIX

EMBRIAGUEZ

1)      Conceito:

Intoxicação aguda e transitória provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, que tem o condão de provocar a exclusão de entender o caráter ilícito do fato e cujas conseqüências variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.

2)      Classificação:

Quanto à origem:

·         Não-acidental: decorre da própria conduta do agente e subdivide-se em:

• voluntária ou dolosa ou intencional: o agente quer se embriagar. Pode ser completa ou incompleta (art. 28, II, CP);  
• culposa: o agente quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez, mas em face do excesso imprudente embriga-se.

     Tanto a embriaguez não-acidental voluntária quanto a culposa pode ser completa (perda total da capacidade de entendimento e autodeterminação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de entendimento e autodeterminação).

     A embriaguez não-acidental, seja voluntária, seja culposa, não exclui a imputabilidade. O agente tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se em razão de sua ação perdeu a capacidade de avaliação, responderá pelas conseqüências. Trata-se da teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, assim, o momento da ingestão da substância e não o momento da prática delituosa.

     Observação: a doutrina moderna alerta que no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática do crime. Nesse caso, como era imprevisível a ocorrência do resultado, não tendo o agente agido com dolo ou culpa, ocorre a atipicidade do fato, não se admitindo a punição do agente em face do banimento da responsabilidade penal objetiva do nosso sistema penal. A responsabilidade penal objetiva não mais se justifica diante do princípio constitucional do estado de inocência. 

• Acidental: é a que deriva de caso fortuito (ex: Pessoa que toma remédio que potencializa o efeito do álcool, mas ela não sabe) ou força maior (ex: ser obrigado a ingerir bebida alcoólica). Pode ser completa ou incompleta. Não se aplica a teoria  actio libera in causa porque o agente não tinha a intenção de ingerir a substância. A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3.
• Preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea “l”, do Código Penal).
• Patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente de substância química. O agente, para fins penais, é equiparado ao doente mental (exclui a imputabilidade). 

Quanto à intensidade: Só a acidental

·         Completa, total ou plena: É a embriaguez que chega a segunda e a terceira fase.

·         Incompleta, parcial ou semiplena: É a embriaguez que se limita a primeira fase.

3)      Fases:

São três as fases da embriaguez:

• Excitação ou euforia: estado eufórico; a pessoa perde a autocensura, fica eufórico, fala acima do normal, apresenta desinibição e comporta-se de forma cômica e indecorosa. Nessa fase, costumam ocorrer muitos crimes de trânsito. É conhecida como a fase do macaco;
• Depressão ou agitação: o agente começa a ficar agressivo e nervoso, perde o equilíbrio e marcha de forma desordenada. Nessa fase, costumam ocorrer os crimes contra a vida. É conhecida como a fase do Leão;
• Do coma ou sono: o agente entra em estado de dormência profunda, perdendo o controle de suas funções fisiológicas. Inicialmente há o sono podendo progredir para o coma. Nessa fase, costumam ser praticados crimes omissivos É conhecida como a fase do macaco.

4)      Comprovação da embriaguez

·         Exame laboratorial: Revela a quantidade de álcool no sangue da pessoa.

·         Exame clínico: É a análise pessoal do indivíduo, através do hálito, do controle emocional, do equilíbrio físico, da fala, etc.

·         Prova testemunhal: São pessoas que relatam a alteração de comportamento do indivíduo.

Nota de aula XIII - Quadro Estado de Necessidade e Legítima Defesa.

NOTA DE AULA XIII

REVISÃO DAS JUSTIFICANTES

1. Diferenças entre Estado de Necessidade e Legítima Defesa

Estado de Necessidade	Legítima Defesa
Há um conflito entre titulares de bens ou interesses juridicamente protegidos	Há um conflito entre o titular de um bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor, agindo ilicitamente.
A atuação do agente do fato necessário pode voltar-se contra pessoas, animais e coisas	A atuação do titular do bem ou interesse ameaçado somente se pode voltar contra pessoas
O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a um perigo atual	O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a uma agressão atual ou iminente
O agente do fato necessário pode voltar-se contra terceira parte totalmente inocente	O titular do bem ou interesse ameaçado somente está autorizado a se voltar contra o agressor
Pode haver ação contra agressão justa (estado de necessidade recíproco)	Deve haver somente ação contra agressão injusta (ilícita)
Deve haver proporcionalidade entre o bem ou interesse sacrificado e o bem ou interesse salvo pela ação do agente necessário	É discutível a necessidade da proporcionalidade entre o bem ou interesse sacrificado, pertencente ao agressor, e o bem ou interesse salvo, pertencente ao agredido
Há, como regra, ação	Há, como regra, reação
O agente do fato necessário, se possível, deve fugir da situação de perigo para salvar o bem ou interesse juridicamente tutelado (subsidiariedade do estado de necessidade)	O agredido não está obrigado a fugir, podendo enfrentar o agressor, que atua ilicitamente

     A agressão deve ser ilícita. Assim, não se admite:

• legítima defesa real contra legítima defesa real; Porque a defesa tem que ser injusta e automaticamente a do outro passa a ser justa.
• legítima defesa real contra estado de necessidade real; Se o estado de necessidade é real, não haverá a agressão injusta.
• legítima defesa real contra exercício regular de direto; Mesma coisa.
• legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal. Mesma Coisa

     Observação: em nenhuma dessas hipóteses há agressão injusta. 

Nota de aula XII - Ilicitude.

NOTA DE AULA XII

ILICITUDE    

Conceito: É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico, ou seja, o fato além de ser típico (previsto em lei), tem que ser antijurídico (contrário à lei penal e assim violando bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico).

OBS: Antijuridicidade e ilicitude são sinônimos.

          Antijuridicidade: Adotada no CP de 1940

          Ilicitude: Adotada depois da reforma de 1984.

     “A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais)”.

     A ilicitude pode ser:

• formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;
• material: a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta);
• subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito);
• objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito.

Causas de Exclusão da Ilicitude 

      As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes) podem ser:

• causas legais: São as previstas em lei:

o    Genéricas: Estão na parte geral do Código Penal, em seu art. 23 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito).

o    Específicas ou especiais: Estão previstas na parte especial do Código Penal. Ex: art. 128; art. 142; art. 146, § 3º, I.

• causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora (exemplo: colocação de piercing; não se trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do ofendido).

2.1. Estado de Necessidade

     Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo, isto é, consiste em uma situação de perigo atual, caracterizada pela colisão entre dois bens jurídicos, pertencentes à pessoas diversas e que o agente para afastá-la, bem como salvar bem próprio ou de terceiro, sacrifica bem de outro.

Obs: Obviamente, não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. A situação de perigo pode ser, por exemplo, um fenômeno da natureza, um ataque de animal irracional, um ataque humano justificado (se for injusto, será legítima defesa).     

2.1.1. Característica essencial

      No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo (exemplo: naufrágio). 

2.1.2. Teorias

• Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo Código Penal.
• Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): se o bem sacrificado for de valor igual ao salvo, o estado de necessidade só exclui a culpabilidade.

2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade

• O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir. Assim, o perigo deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.
• O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.
• O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age em estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade. Observação: há, entretanto, quem defenda que, mesmo se o perigo foi provocado culposamente, o agente não pode se valer do estado de necessidade.
• Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico (exemplo: bombeiro).

Obs: O guarda-costas pode alegar o, pois o dever de guarda do mesmo é contratual. Ele atua como contratado e como uma pessoa que tem um dever legal.

• Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.
• É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, § 2.º, do Código Penal).
• Requisito subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

2.1.4. Espécies de estado de necessidade

• Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro.
• Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

LEGÍTIMA DEFESA

1. Legítima Defesa

      Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. 

Obs: Não age em legítima defesa aquele que aceita desafio para lutar (ex: duelo, briga).

1.1. Requisitos

• Agressão: ataque humano, consciente e voluntário, que lesa ou expõe a perigo lesão a um bem jurídico. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima defesa e sim estado de necessidade, mas se provocado pelo dono será legítima defesa.

 A agressão pode ser:

• ativa: a agressão injusta é uma ação; (ex: Provocar lesõrs corporais no agressor).
• passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar (exemplo: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).
• Injusta: no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.

     A agressão deve ser ilícita. Assim, não se admite:

• legítima defesa real contra legítima defesa real;
• legítima defesa real contra estado de necessidade real;
• legítima defesa real contra exercício regular de direto;
• legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

     Observação: em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta. 

• Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de agressão. (ex: o agressor anuncia a intenção de matar a vítima, indo na sua direção).
• A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (exemplo: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).
• Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.
• Moderação: é o EMPREGO do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender caracterizar-se-á o excesso.

     Excesso é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja, ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa. Se o excesso for culposo o agente responde pelo crime culposo. Neste caso, os jurados desclassificam o crime doloso contra a vida para um crime culposo (é a chamada desclassificação imprópria). Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva. 

2.2.2. Espécies de legítima defesa

• Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro. Acredita existir uma agressão (ex: “A” foi jurado de morte por “B”. Em determinada noite, em uma rua escura encontraram-se. “B” coloca a mão no bolso e “A” acreditando que ele iria pegar uma arma, mata-o e depois descobre que o mesmo iria oferecer um charuto para selar a paz).
• Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. O agente começa agindo por legítima defesa e por excesso (culpa) continua agindo. (ex: atira no agente para se defender e quando pára o agente continua a se mexer e a vítima acha que ele ainda vai atacar e então atira mais, porém ele só ia pegar um lenço para estancar o sangue).
• Legítima defesa sucessiva: é a repulsa (reação) contra o excesso. São duas legítimas defesas e sucessivas, uma após a outra. (ex: uma pessoa me ataca e eu me defendo e no mesmo momento passo a atacá-la, então ela que passa a se defender e agir em legítima defesa.

2.2.3. Hipóteses de cabimento da legítima defesa

• Cabe legítima defesa real (agressão injusta concreta) contra legítima defesa putativa (agressão injusta imaginária). (exemplo: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

• Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real. (ex: “A” caminha em área perigosa. De repente vê “B” colocando a mão dentro da blusa e achando que seria assaltado “A” saca um revólver para matar “B”, no entanto, este ia somente pegar um cigarro e consegue desviar-se dos tiros e em seguida, mata “A” para se defender).
• Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Ocorre quando 2 ou mais agentes acreditam que um irá praticar injusta agressão contra o outro, quando na verdade o ataque ilícito não existe. (ex: “A” e “B”, velhos inimigos, encontram-se em local ermo (escuro, deserto). Ambos colocam as mão no bolso ao mesmo tempo e por isso partem um para cima do outro, lutando até desmaiarem. Depois se apura que “A” iria oferecer a “B” um cigarro, enquanto “B”, que era mudo entregaria um pedido de desculpas por escrito).
• Cabe legítima defesa real contra agressão (ou legítima defesa) culposa. (ex: “A” sem cautela, confunde “B” com uma pessoa que havia prometido matar se o encontrasse. E atira para atingir “B”. Este diante da agressão injusta culposa pode agir em legítima defesa real, agredindo “A”).
• Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável. Porque a agressão injusta é examinada quanto a quem é atacado (se defende) e não de quem ataca.

1)    Estrito Cumprimento do Dever Legal

Conceito: É a prática de um fato típico, em razão de cumprir uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. Dirige-se ao agente público.

Ex: Cumprimento de mandado de busca domiciliar, no que o morador desobedeça à ordem, autorizando o arrombamento da porta e a entrada forçada por parte do agente público, o qual não responde nem por crime de dano, nem por violação de domicílio).

      O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade).

     O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

     É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

      Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal; do contrário, há um ilícito. 

2)     Exercício Regular do Direito

     O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente.   

Ex: Mãe que dar palmadas no filho.

Obs: se houver abuso, a mãe cometerá crime de maus tratos (art. 136, CP)

2.1)  Ofendículos e defesa mecânica predisposta

      Ofendículos são aparatos visíveis, meios defensivos, destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.).

      Defesa mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Observação: Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada.  

Ex: espingarda com barbante ligando seu gatilho à fechadura da porta, a qual, se aberta, dispara.

2.2)  Violência Desportiva

     A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão ou morte, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).  

Ex: Jogador que dá um chute em outro jogador, lesionando-o, durante uma partida de futebol.

2.3)  Intervenções cirúrgicas

     Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será caso de estado de necessidade.  Mas para caracterizar esta excludente é indispensável o consentimento da vítima ou do paciente. Quando incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, do representante, a fim de não caracterizar o crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP). Já no caso de cirurgia, para salvar a vida do paciente o médico se resguarda do exercício regular do direito como do estado de necessidade para realizar a cirurgia sem o consentimento da vítima (art. 146, §3º, I, CP).

Atenção!  Art. 23, parágrafo único, CP – Excesso nas excludentes: