Nota de aula VIII - Do fato típico e seus elementos.

NOTA DE AULA VIII

DO FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS

1)      Fato Típico: Fato típico é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

O fato típico é composto dos seguintes elementos:

• conduta dolosa ou culposa;
• resultado;
• nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
• tipicidade (enquadramento do fato material a uma norma penal).

2)      Conduta:

2.1) Conceito: É a ação ou omissão humana, consciente e dirigida a determinada finalidade.

Atenção: Tem que haver a vontade (voluntariedade) do agente de realizar a ação ou a omissão, do contrário a conduta não existirá. Ex: Motorista que, desconhecendo ter problemas cardíacos, sofre infarto e atropela uma pessoa. Nesta situação a ação foi involuntária, motivo pelo qual não se considera como conduta.

A conduta precisa ser voluntária. À exigência de voluntariedade da conduta chama-se conduta cibernética. Conduta cibernética é, pois, conduta voluntária.

Em penal, é involuntário, o ato reflexo, o ato do coagido na coação física irresistível, o sonambulismo, a hipnose, o caso fortuito.

2.2) Elementos: Cleber Masson os explica de forma completa, mencionando o seguinte:

A conduta é um ato de vontade, dirigido a um fim, e a manifestação da vontade no mundo exterior, por meio de uma ação ou omissão dominada ou dominável pela vontade. Esse é o elemento mecânico que caracteriza no mundo fático o querer interno do agente.

2.3) Das Teorias Clássica e Finalista

1. Teoria clássica: para esta teoria, crime é fato típico, antijurídico e culpável. Segundo seus adeptos, o dolo e a culpa estão na culpabilidade, razão pela qual, ausente o dolo ou a culpa, ausente está o crime. Assume, portanto, concepção obrigatoriamente tripartida a respeito do conceito formal de crime. Seguidores: Magalhães Noronha, Nelson Hungria, Frederico Marques, etc.
2. Teoria finalista: os adeptos desta teoria conceituam crime como fato típico e antijurídico, isto em sua acepção bipartida, coerente com a reforma penal operada no ano de 1984, uma vez que, para o Código Penal, a ausência de culpabilidade acarreta a isenção de pena (subsistindo o crime, em todos os seus elementos, como típico e ilícito). Para os finalistas, o dolo e a culpa estão na conduta do agente, sendo que a conduta integra o fato típico. A doutrina majoritária entende que o Código Penal adotou a teoria finalista da ação (conduta). Com efeito, crime é fato, e a culpabilidade recai sobre o sujeito e não sobre o fato, ou seja, não há fato culpável, mas sim sujeito culpável. É a teoria que adotamos. Seguidores: Damásio de Jesus, Mirabete, etc.

c.       Teoria social: Para essa teoria, defendida por Hans-Heinrich Jescheck, somente haverá crime se a conduta do agente for socialmente inadequada. Para ele, o Direito Penal só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que produzam resultados típicos de relevância social. Se, por exemplo, um jogador de futebol, durante o jogo, desfere um pontapé no adversário para evitar que este marque um gol, não comete crime, pois praticou um fato típico, mas socialmente compreensível. Não prosperou porque nunca se conseguiu definir o que era socialmente relevante.

Critica-se essa teoria sob o argumento de que o costume não pode revogar a lei. Ao julgador não é dado legislar, mas somente aplicar as leis postas. O critério para eleger determinada conduta crime ou irrelevante penal, de acordo com a nocividade social do comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de mandato popular, e não do juiz, de acordo com as regras jurídicas vigentes.

Note-se que a grande diferença entre as duas primeiras teorias reside no fato de que para a teoria clássica o dolo e a culpa estão na culpabilidade, enquanto os finalistas consideram a conduta como sendo dolosa ou culposa.

2.4) Formas

2.4.1. Conduta comissiva

Ação é o comportamento positivo, movimentação corpórea, facere.

Segundo o Professor Damásio de Jesus, a ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade.

A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, apropriar-se, destruir etc.

2.4.2 Conduta omissiva

Espécies de crimes omissivos

 Existem duas espécies de crimes omissivos:

• Crime omissivo próprio ou puro: a conduta negativa é descrita no preceito primário da lei penal. Nesse caso, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado (exemplo: artigo 135 do Código Penal – omissão de socorro). Nesses crimes, a simples omissão é suficiente para a consumação, independente de qualquer resultado.
• Crime omissivo impróprio, espúrio, impuro, promíscuo ou comissivo por omissão: o agente tem o dever jurídico de agir para evitar o resultado e, podendo, não age. Assim, o agente não faz o que deveria ter feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como conseqüência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.

Saliente-se que os crimes omissivos impróprios admitem a tentativa, ao passo que os omissivos próprios não. Outra distinção importante: os omissivos impróprios podem ser dolosos ou culposos; os omissivos próprios são sempre dolosos.

Nos termos do artigo 13, § 2.º, do Código Penal, são três as hipóteses de dever jurídico de agir:

• Dever legal: quando a lei impõe a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (exemplo: responderá por homicídio o policial militar que assistir a um jovem sendo morto e, podendo evitar o resultado, nada faz).
• Dever do garantidor: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, no entanto assume essa obrigação por meio de um contrato (exemplo: uma babá contratada para tomar conta de uma criança responderá pelo resultado caso aconteça algo com ela ou na praia, por exemplo, quando uma pessoa pede para a outra olhar a criança). O garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato.
• Ingerência dentro da norma: agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado (exemplo: se alguém empurra um cardíaco na piscina, por brincadeira, deve socorrê-lo e impedir o resultado, mas se outra pessoa que não tem nada a ver com a situação, ou seja, não é garantidora, não responde por homicídio como o garantidor, mas com o crime de omissão de socorro somente).

2.5 Elemento subjetivo

2.5.1 DOLO

Conceito

Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo:

·         Teoria da vontade: dolo é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O agente quer o resultado.

·         Teoria do assentimento ou da aceitação: dolo é a vontade de praticar a conduta com a aceitação dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa com o resultado.

·         Teoria da representação ou da previsão: dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, basta o agente prever o resultado.

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento. Ao conceituar crime doloso, o legislador indiretamente conceituou dolo: “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (artigo 18, inciso I, do Código Penal).

Espécies de Dolo

Dolo normativo

 É o dolo segundo a teoria clássica, causal ou naturalista. É o dolo que integra a culpabilidade e não a conduta, e tem como elementos a consciência (sei o que faço), a vontade (quero fazer) e a consciência da ilicitude (sei que é errado). É o dolo que depende de um juízo de valor. 

Dolo natural

É o dolo segundo a doutrina finalista. Para os finalistas, o dolo passou a constituir elemento do fato típico (conduta dolosa), deixando de ser requisito para a culpabilidade. A consciência da ilicitude se destacou do dolo e passou a integrar a culpabilidade. Assim, o dolo que passou para a conduta é aquele composto apenas por consciência e vontade (sem a consciência da ilicitude, que passou a integrar a culpabilidade). É uma manifestação psicológica, que prescinde de juízo de valor. É o dolo adotado pelo Código Penal.

Dolo genérico

É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial.

Dolo específico

É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que no tipo houver um elemento subjetivo, para que o fato seja típico, será necessário o dolo específico.

Dolo de perigo

 É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode ser concreto ou abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico ficou exposto a uma real situação de perigo (exemplo: crime do artigo 132 do Código Penal). O perigo abstrato, também conhecido como presumido, é aquele em que basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (exemplo: artigo 135 do Código Penal). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica.

Dolo de dano

Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dano (exemplos: furto, homicídio etc.).

Dolo direto ou determinado

 Existe quando o agente quer produzir resultado certo e determinado; é o dolo da teoria da vontade. 

Dolo indireto ou indeterminado

É aquele que existe quando o agente não quer produzir resultado certo e determinado. Pode ser:

·         Eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo (exemplo: o motorista que, em desabalada corrida, para chegar em seu destino, aceita o resultado de atropelar uma pessoa). Nélson Hungria lembra a fórmula de Frank para explicar o dolo eventual: “Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”.

·         Alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado (exemplo: o agente atira para ferir ou para matar; nesse caso, responde pelo resultado mais grave, aplicando-se o princípio da consunção).

Dolo geral ou erro sucessivo

Conhecido também como erro sobre o nexo causal ou aberratio causae, ocorre quando o agente, supondo já ter produzido o resultado, pratica nova agressão, que para ele é mero exaurimento, mas é nesse momento que atinge a consumação (exemplo: “A” quer matar “B” por envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já está morto, “A” joga o que imagina ser um cadáver no rio e “B” acaba morrendo por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, pois o que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso). O Professor Damásio de Jesus entende que o agente deve responder por tentativa de homicídio, aplicando-se a teoria da imputação objetiva.

2.6 CULPA

Introdução

Culpa é o elemento normativo da conduta (não confundir com elemento normativo do tipo), pois sua existência decorre da comparação que se faz entre o comportamento do agente no caso concreto e aquele previsto na norma, que seria o ideal. Essa norma corresponde ao sentimento médio da sociedade sobre o que é certo e o que é errado.

Conceito

É quando o agente não quer cometer o crime, mas acaba dando causa ao resultado por imprudência, imperícia ou negligência. Conforme Mirabete pode-se conceituar o crime culposo como a conduta voluntária que produz um resultado ilícito, não desejado pelo agente, mas previsível e, excepcionalmente, previsto e que poderia, com a devida atenção, ser evitado.

Elementos do Fato Típico Culposo

São elementos do fato típico culposo:

·         conduta voluntária;

·         resultado naturalístico involuntário;

·         nexo causal;

·         tipicidade;

·         previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o que se leva em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado;

·         ausência de previsão: não prever o previsível. Exceção: na culpa consciente há previsão;

·         quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidado imposto a todos. Existem três maneiras de violar o dever objetivo de cuidado. São as três modalidades de culpa.

Modalidades de Culpa

Imprudência

 É a culpa de quem age (exemplo: passar no farol fechado). É a prática de um fato perigoso, ou seja, é uma ação descuidada. Decorre de uma conduta comissiva.

Negligência

É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre sempre antes da ação (exemplo: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento).

Imperícia

É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade.

No caso de exercício de profissão, arte ou ofício, se não for observada uma regra técnica o fato poderá enquadrar-se nos artigos 121, § 4.º, e 129, § 7.º, do Código Penal. Observe-se que só haverá aumento de pena se o agente conhecer a regra técnica e não aplicá-la. Não incide o aumento de pena se o agente desconhece a regra.

Se a imperícia advier de pessoa que não exerce a arte ou profissão, haverá imprudência ou negligência (exemplo: motorista sem habilitação).

Difere-se a imperícia do erro profissional, que ocorre quando são empregados os conhecimentos normais da arte ou ofício e o agente chega a uma conclusão equivocada.

O Código Penal de 1890, em seu artigo 297, previa a culpa in re ipsa ou culpa presumida, resultante de inobservância de disposição regulamentar. Se, por exemplo, um motorista sem habilitação atropelasse uma criança, responderia pelo resultado, mesmo se não tivesse agido culposamente. Adotava-se, como se vê, a responsabilidade penal objetiva, abolida no Código Penal de 1940.

Tipo Aberto

O tipo culposo é um tipo aberto, pois não há descrição da conduta. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as hipóteses em que ocorresse culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa.

O tipo culposo, como vimos, é um tipo aberto. Excepcionalmente, o tipo culposo é um tipo fechado. Exemplos: receptação culposa, tráfico culposo (ministrar dose evidentemente maior) etc.

Excepcionalidade da Culpa

Um crime só pode ser punido como culposo quando há previsão expressa na lei. Se a lei é omissa o crime só é punido como doloso (artigo 18, parágrafo único, do Código Penal).

Compensação de Culpas

No Direito Penal, não existe compensação de culpas. O fato de a vítima ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa. Somente nos casos em que existir culpa exclusiva da vítima haverá exclusão da culpa do agente.

Não confundir com concorrência de culpas que ocorre quando dois ou mais agentes, culposamente, contribuem para a produção do resultado (exemplo: choque de dois veículos num cruzamento).

Graus de Culpa

Para efeito de cominação abstrata de pena, não há diferença. Na dosagem da pena concreta, entretanto, é levado em conta o grau da culpa na primeira fase de sua fixação (artigo 59 do Código Penal). São três níveis: grave, leve e levíssima.

Espécies de Culpa

Culpa inconsciente ou sem previsão

É a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.

Culpa consciente ou com previsão

É aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado.

Culpa indireta ou mediata

É aquela em que o sujeito dá causa indiretamente a um resultado culposo (exemplo: o assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge do carro e acaba sendo atropelado). A solução do problema depende da previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.

Culpa imprópria

Também é chamada culpa por extensão, por assimilação ou por equiparação. Nesse caso, o resultado é previsto e querido pelo agente, que age em erro de tipo inescusável ou vencível. Exemplo: “A” está em casa assistindo televisão quando seu primo entra na casa pelas portas dos fundos; pensando tratar-se de um ladrão, “A” efetua disparos de arma de fogo contra seu azarado parente. Nesse caso, “A” acredita estar agindo em legítima defesa. Como “A” agiu em erro de tipo inescusável ou vencível (se fosse mais atento e diligente perceberia que era seu primo), responde por homicídio culposo nos termos do artigo 20, § 1.º, do Código Penal. Observe-se que a culpa imprópria, na verdade, diz respeito a um crime doloso que o legislador aplica pena de crime culposo.

Se “A”, no entanto, tivesse agido em erro de tipo escusável ou invencível, haveria exclusão de dolo e culpa, hipótese em que “A” ficaria impune.

Qual a solução se o primo (do exemplo citado acima) não tivesse morrido?

Há duas posições na doutrina:

1.ª posição: “A” responderia por lesões corporais culposas.

2.ª posição: “A” responderia por tentativa de homicídio culposo.

Preferimos a primeira posição, pois não admitimos a tentativa em crime culposo.

4.3. PRETERDOLO

Nos crimes preterdolosos o resultado é maior que o desejado pelo autor. Há o crime-base, o "primum delictum", que é o desejado, o outro crime advém da culpa "stricto sensu". Para o primeiro crime o agente responde por dolo, para o segundo responde por culpa. É imprescindível mais de um delito e a presença do dolo. O agente age com dolo na conduta principal e com culpa no resultado.

Ex: o agente inicialmente quer causar uma lesão corporal, porém, a vítima que estava em cima de uma mesa, caiu, e bateu a cabeça o que causou o resultado lesivo.