Nota de aula III - Teoria da norma jurídico-penal.

NOTA DE AULA III

TEORIA DA NORMA PENAL

1)      Conceito: As normas são prescritivas, podendo ser positivas (ações) ou negativas (omissões). Elas estabelecem regras para as condutas humanas, descrevendo uma relação de direitos e deveres. No âmbito específico do direito penal a norma é imperativa, caracterizada por ações ou omissões proibitivas.

2)      Classificação:

·         Normas penais incriminadoras, proibitivas: São as que se encontram na parte especial do Código Penal e na legislação penal especial.

·         Normas penais não incriminadoras, que se subdividem em:

ü  Permissivas: São as causas que excluem a ilicitude, autorizando a prática de condutas típicas, previstas na parte geral do Código Penal (Ex: art. 23) e na especial (Ex: art. 128 – aborto legal e art. 142, CP).

ü  Exculpantes: São as que preveem a impunidade de determinados delitos. Há a exclusão da culpabilidade. (Ex: doença mental, prescrição, art. 312, §3º, 1ª parte, etc).

3)      Interpretação da lei penal:

3.1) Conceito: É a tarefa de explicar a vontade da lei, o seu conteúdo e o seu significado. Pode ela ser classificada em:

·         Quanto ao sujeito: É QUEM realiza a interpretação. E pode ser:

ü  Autêntica ou legislativa: É a interpretação da lei feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. É obrigatória. Ex: O conceito de casa do art. 150, caput, CP. O qual se encontra no art. 150, §4º e §5º, CP ou o art. 327, CP, que conceitua o que considera funcionário público.

ü  Doutrinária ou científica: É a feita pelos doutrinadores, que são os estudiosos do direito penal. Não tem força obrigatória.

ü  Judicial ou jurisprudencial: É a interpretação que os juízes fazem quando emitem suas sentenças, podendo as mesmas se transformar em jurisprudência. Em regra não tem força obrigatória, salvo quando constituir súmula vinculante.

·         Quanto aos meios: É o meio pelo qual o intérprete usa para decifrar o significado da lei penal.

ü  Gramatical ou literal: É a que deriva, literalmente, do texto da lei. É precária.

ü  Lógica ou teleológica: É a apuração do valor do que está na lei. Para tal se serve de fatos históricos, do direito comparado, ou até elementos extrajurídicos (ex: conceito de veneno, relacionado à química), etc. a fim de fazer a devida interpretação.

·         Quanto ao resultado: Diz respeito à conclusão que o intérprete fez. Divide-se em:

ü  Declaratória ou estrita: Quando a dúvida pode ser resolvida somente pela palavra da lei e sua vontade. O que está escrito já basta para o entendimento.

ü  Extensiva: É a usada para corrigir uma letra de lei com alcance restrito. O texto da lei diz menos do que deveria. Ex: Art. 159, CP – Extorsão mediante sequestro, mas que também abrange o cárcere privado.

ü  Restritiva: Aqui o texto da lei diz mais do que desejava, então surge a necessidade a restringir o que é dito por ela. Ex: o art 28, I,CP diz que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade, porém de acordo com o art. 26, CP, se o estado for patológico usar-se-á este.

3.2) Interpretação progressiva: É a que é usada para adaptar-se, ao longo do tempo, às mudanças políticos-sociais e às necessidades atuais da sociedade. Ex: o estupro só ocorria em mulheres, porém atualmente também pode ocorrer em pessoas do sexo masculino.

3.3) Interpretação analógica ou “intra legem”: É usada para possibilitar a aplicação da lei nos casos imprevisíveis que podem ocorrer. Contudo a própria lei dá a possibilidade de interpretação. Ex: o art. 121, §2º, I,CP fala de um motivo torpe, mas o mesmo parágrafo dá um exemplo do que seja motivo torpe, em seu inciso I, qual seja o homicídio praticado mediante paga ou promessa de recompensa.

4)      Analogia - Integração da lei penal:

4.1) Conceito: É usada para cobrir as lacunas da lei, uma vez que esta pode ter falhas, mas o ordenamento jurídico não. Segundo Cleber Masson “seu fundamento repousa na exigência de igual tratamento aos casos semelhantes. Por razões de justiça, fatos similares devem ser tratados da mesma maneira.”

Obs: No direito penal só pode ser utilizada nas hipóteses de leis não incriminadoras ou permissivas, pois conforme vimos a lei deve vir anteriormente ao crime e por isto só pode ser criado, modificado ou excluído através de lei.

Ex: O estupro de vulnerável, contido no art. 217 – A, CP. Este alterado em 2009. No caso de ocorrer o estupro e uma consequente gravidez, pode-se aplicar o art. 128, II, CP, como analogia, para não ser considerado crime o aborto decorrente do estupro vulnerável, uma vez que o referido artigo abrange somente o estupro do art. 128, CP.

5)      Conflito aparente de normas: O conflito aparente de normas recebe outras denominações: concurso aparente de normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposições penais; concurso fictício de leis; concorrência imprópria; concurso ideal impróprio e concurso impróprio de normas. Ele ocorre quando existir:

1. unidade de fato (há somente uma infração penal);
2. pluralidade de normas;
3. aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato;
4. efetiva aplicação de somente uma das normas.

     O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicável. Esses conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação dos seguintes princípios: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

5.1. Princípio da Especialidade: Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contém todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicação deste princípio afasta a possibilidade de bis in idem.

A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas especial.

Uma característica que distingue o princípio da especialidade dos demais é que para saber qual norma é geral e qual norma é especial não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas no tipo penal.

A norma do artigo 123 do Código Penal, por exemplo, que trata do infanticídio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicídio, pois além dos elementos genéricos deste último, possui elementos especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob a influência do estado puerperal”. 

5.2. Princípio da Subsidiariedade

     Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é compreendida na norma primária como fase de execução desta, que é mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:

·         implícita ou tácita: não vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro);

·         explícita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Código Penal é subsidiário do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”).

5.3. Princípio da Consunção

     Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem  meios de preparação ou execução. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, o crime progressivo e o crime complexo. 

5.3.1. Progressão criminosa

     Compreende três subespécies:

     a) progressão criminosa em sentido estrito

     Existe uma pluralidade de fatos e de desígnios e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves; logo em seguida o agente decide matar a vítima, consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

     b) antefactum não punível (fato anterior não punível)

     Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave é considerado meio necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido.  Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação. Nesse sentido dispõe a Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) é absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser usado em inúmeras outras fraudes.

     c) post factum não punível (fato posterior não punível)

     A prática ulterior à consumação do delito, consistente em nova agressão ao mesmo bem jurídico é considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido). 

5.3.2. Crime progressivo

     Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime é composto de vários atos, mas a intenção é única  desde o início, configurando apenas um só crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, chegando  à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).  
  
 5.3.3. Crime complexo

     Resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstâncias do tipo complexo (exemplo: latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.). 

5.4. Princípio da Alternatividade

     Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um mesmo crime. A prática de várias condutas ou de apenas uma configura um crime único. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variado.

     Exemplo: o artigo 28 da Lei n. 11.343/06 descreve 8 formas de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

     Critica-se esse princípio, pois não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além de que, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, comete três crimes diferentes em concurso material. Não há que se falar em alternatividade, pois não existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, há um único crime, não por aplicação da alternatividade, mas por aplicação da consunção.