Nota de aula II - Princípios.

NOTA DE AULA II

PRINCÍPIOS

1)      Conceito: São regras, valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do direito.

Obs: Nem todos estão positivados, mas basta que seja aceito pelo ordenamento jurídico que pode ser aplicados.

2)      Função: Segundo Bittencourt os princípios têm a função de orientar o legislador para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos.

3)      Princípio da legalidade ou da reserva legal ou estrita legalidade:

3.1) Conceito: Significa que a CF/88 reserva o tratamento da matéria somente à lei, ou seja, conforme a Magna Carta o direito penal só poderá ser criado, modificado ou extinto se for através de Lei. Art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º, CP.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”.

3.2) Fundamentos:

·         Político: Busca proteger o indivíduo da indevida ingerência do Estado.

·         Jurídico: É a chamada taxatividade, isto é, o tipo penal deve descrever com precisão o mínimo da conduta criminosa, descrever o crime em todos os seus pormenores.

4)      Princípio da intervenção mínima:

4.1) Conceito: Significa que o direito penal só é legítimo nas hipóteses estritamente necessárias para a proteção do bem jurídico.

4.2) Características:

·         Subsidiariedade: Orienta a intervenção em abstrato do direito penal, pois o mesmo só intervém quando comprovada a ineficácia dos demais ramos do direito.

Ex: Crime de furto. O direito penal só criou esse crime quando os demais ramos não o fizeram, do contrário o mesmo não interveria.

·         Fragmentariedade: Orienta a intervenção do direito penal no caso concreto. Só é aplicado no caso concreto quando presente a intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Obs: alguns livros podem trazer a subsidiariedade e a fragmentariedade como sinônimo da intervenção mínima.

Ex: A subtração de uma caneta pink não será punida porque o direito penal só intervém quando é de relevante e intolerável lesão ao bem jurídico.

5)      Princípio da culpabilidade: Trata-se de postulado limitador do direito de punir do Estado, assim o mesmo só pode punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele for exigível conduta diversa.

6)      Princípio da humanidade da pena: Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante (humilhante).

Obs: A Lei 12.258/2010 criou o monitoramento eletrônico. Parcela da doutrina acha humilhante e desumano ficar com uma tornozeleira no pé. Outra parcela defende que não, aplicando-se a primordialidade da segurança.

7)      Princípio da insignificância: Este princípio serve para orientar onde o direito penal deve intervir, bem como onde não deve intervir.

Ex: O adultério foi revogado do direito penal porque o civil, por si só já é suficiente para regularizá-lo.

8)      Princípio da ofensividade ou lesividade: Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

9)      Princípio da pessoalidade ou personalidade ou intranscendência: Conforme o art. 5º, XLV, CF “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado...” Porém há uma exceção quando o mesmo preceito diz “... podendo a obrigação de reparar o dano...sucessores...”.

10)   Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversário). Existem alguns obstáculos à aplicação deste princípio:

a.       costume não revoga lei:  ainda que leve a norma penal ao desuso,  não pode revogá-la (artigo 2.º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil);

b.      não cabe ao Poder Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.

11)   Princípio da proporcionalidade: O princípio da proporcionalidade no constitucionalismo pátrio é um relevante instrumento, utilizado pelos julgadores para solucionar, juntamente com outros métodos interpretativos, o conflito aparente entre direitos fundamentais, de forma a proteger o núcleo dos mesmos.

De acordo com a doutrina existem três subprincípios que pertencem ao principio da proporcionalidade.

O primeiro consiste na persistência, adequação ou aptidão, isto é, que o meio seja adequado a alcançar o fim ou em outras palavras que a medida seja suscetível de alcançar o objetivo desejado, observando assim a adequação do fim.

O segundo consiste na necessidade ou exigibilidade, onde a medida não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim que se almeja, ou melhor, explicando uma medida para ser admissível deve ser necessária.

Em outras palavras, de todas as medidas que servem para a aquisição de um fim, deve-se verificar a que seja menos nociva ao cidadão, podendo assim o princípio da necessidade ser também chamado de princípio da escolha do meio mais suave.

Finalmente haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham.

Somente se inicia a análise do controle de proporcionalidade se o fim que se pretende alcançar encontra proteção no núcleo constitucional. Em segundo lugar, faz-se necessária uma descrição do conflito, pontuando todas as situações relevantes do caso. Passada a fase de análise prévia desses preliminares, passa-se assim aos exames da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A decisão judicial (meio) para a resolução do conflito deve buscar a solução que primeiro seja adequada, depois necessária e, finalmente, proporcional.

12)   Princípio da anterioridade: Não há crime sem lei “anterior” que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu. 

12.1) IRRETROATIVIDADE 

12.1.1  Art. 2.º, caput, do CP

     “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

     Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). Assim, a conseqüência da abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente (artigo 107, inciso III, do Código Penal).

     Por beneficiar o agente, a abolitio criminis alcança fatos anteriores, devendo ser aplicada pelo juiz do processo, se antes do seu término, o que leva ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença. No caso de já existir condenação transitada em julgado, a abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (exemplo: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.

     A competência para a aplicação da abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”). 

12.1.2. Art. 2.º, par. ún., do CP

     “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

     A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XL, dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.

     Assim, em regra, a lei penal não pode retroagir. A lei penal retroagirá, excepcionalmente, quando beneficiar o agente. 

12.1.3. Extra-atividade

     O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante sua vigência denomina-se atividade.

     Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade.

     A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade.

     Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente. Na ultra-atividade, a lei  regula situações mesmo após o término de sua vigência. Em ambas as situações a lei deve ter natureza penal. 

12.1.4. Leis de Vigência Temporária

     “Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

     As leis em estudo são auto-revogáveis e constituem exceções à regra de que uma lei só pode ser revogada  por outra lei. Dividem-se em duas espécies:

o    leis temporárias: trazem no  próprio texto a data de cessação de sua vigência.

o    leis excepcionais: feitas para regular um período  de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o término da vigência deve coincidir com o término do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.

     Essas duas espécies são ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu período de vigência, mesmo após sua auto-revogação (exemplo: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benéfica, desde que esta faça expressa menção à lei excepcional ou temporária revogada. 

12.1.5. Norma Penal em Branco

     É a norma cujo preceito primário está incompleto (preceito primário é a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundário descreve a pena). Há duas espécies:

o    norma penal em branco em sentido lato ou homogênea:  quando a norma é complementada por uma lei. O tipo é complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Código Penal é complementado pelo artigo 183 do Código Civil de 1916;

o    norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: quando o complemento é ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 é complementado por uma portaria do Ministério da Saúde (Anvisa) que define as substâncias entorpecentes; o artigo 2.º, inciso VI, da Lei n. 1.521/51 é complementado por uma tabela oficial da Sunab.