Nota de aula XII - Ilicitude.

NOTA DE AULA XII

ILICITUDE    

Conceito: É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico, ou seja, o fato além de ser típico (previsto em lei), tem que ser antijurídico (contrário à lei penal e assim violando bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico).

OBS: Antijuridicidade e ilicitude são sinônimos.

          Antijuridicidade: Adotada no CP de 1940

          Ilicitude: Adotada depois da reforma de 1984.

     “A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais)”.

     A ilicitude pode ser:

• formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;
• material: a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta);
• subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito);
• objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito.

Causas de Exclusão da Ilicitude 

      As causas de exclusão da ilicitude (também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes) podem ser:

• causas legais: São as previstas em lei:

o    Genéricas: Estão na parte geral do Código Penal, em seu art. 23 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito).

o    Específicas ou especiais: Estão previstas na parte especial do Código Penal. Ex: art. 128; art. 142; art. 146, § 3º, I.

• causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida de norma não incriminadora (exemplo: colocação de piercing; não se trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do ofendido).

2.1. Estado de Necessidade

     Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo, isto é, consiste em uma situação de perigo atual, caracterizada pela colisão entre dois bens jurídicos, pertencentes à pessoas diversas e que o agente para afastá-la, bem como salvar bem próprio ou de terceiro, sacrifica bem de outro.

Obs: Obviamente, não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. A situação de perigo pode ser, por exemplo, um fenômeno da natureza, um ataque de animal irracional, um ataque humano justificado (se for injusto, será legítima defesa).     

2.1.1. Característica essencial

      No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo (exemplo: naufrágio). 

2.1.2. Teorias

• Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo Código Penal.
• Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): se o bem sacrificado for de valor igual ao salvo, o estado de necessidade só exclui a culpabilidade.

2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade

• O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir. Assim, o perigo deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.
• O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.
• O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age em estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade. Observação: há, entretanto, quem defenda que, mesmo se o perigo foi provocado culposamente, o agente não pode se valer do estado de necessidade.
• Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico (exemplo: bombeiro).

Obs: O guarda-costas pode alegar o, pois o dever de guarda do mesmo é contratual. Ele atua como contratado e como uma pessoa que tem um dever legal.

• Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.
• É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, § 2.º, do Código Penal).
• Requisito subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

2.1.4. Espécies de estado de necessidade

• Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro.
• Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

LEGÍTIMA DEFESA

1. Legítima Defesa

      Trata-se de causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. 

Obs: Não age em legítima defesa aquele que aceita desafio para lutar (ex: duelo, briga).

1.1. Requisitos

• Agressão: ataque humano, consciente e voluntário, que lesa ou expõe a perigo lesão a um bem jurídico. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima defesa e sim estado de necessidade, mas se provocado pelo dono será legítima defesa.

 A agressão pode ser:

• ativa: a agressão injusta é uma ação; (ex: Provocar lesõrs corporais no agressor).
• passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar (exemplo: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).
• Injusta: no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.

     A agressão deve ser ilícita. Assim, não se admite:

• legítima defesa real contra legítima defesa real;
• legítima defesa real contra estado de necessidade real;
• legítima defesa real contra exercício regular de direto;
• legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

     Observação: em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta. 

• Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de agressão. (ex: o agressor anuncia a intenção de matar a vítima, indo na sua direção).
• A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (exemplo: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).
• Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.
• Moderação: é o EMPREGO do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender caracterizar-se-á o excesso.

     Excesso é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja, ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa. Se o excesso for culposo o agente responde pelo crime culposo. Neste caso, os jurados desclassificam o crime doloso contra a vida para um crime culposo (é a chamada desclassificação imprópria). Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva. 

2.2.2. Espécies de legítima defesa

• Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro. Acredita existir uma agressão (ex: “A” foi jurado de morte por “B”. Em determinada noite, em uma rua escura encontraram-se. “B” coloca a mão no bolso e “A” acreditando que ele iria pegar uma arma, mata-o e depois descobre que o mesmo iria oferecer um charuto para selar a paz).
• Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. O agente começa agindo por legítima defesa e por excesso (culpa) continua agindo. (ex: atira no agente para se defender e quando pára o agente continua a se mexer e a vítima acha que ele ainda vai atacar e então atira mais, porém ele só ia pegar um lenço para estancar o sangue).
• Legítima defesa sucessiva: é a repulsa (reação) contra o excesso. São duas legítimas defesas e sucessivas, uma após a outra. (ex: uma pessoa me ataca e eu me defendo e no mesmo momento passo a atacá-la, então ela que passa a se defender e agir em legítima defesa.

2.2.3. Hipóteses de cabimento da legítima defesa

• Cabe legítima defesa real (agressão injusta concreta) contra legítima defesa putativa (agressão injusta imaginária). (exemplo: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

• Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real. (ex: “A” caminha em área perigosa. De repente vê “B” colocando a mão dentro da blusa e achando que seria assaltado “A” saca um revólver para matar “B”, no entanto, este ia somente pegar um cigarro e consegue desviar-se dos tiros e em seguida, mata “A” para se defender).
• Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Ocorre quando 2 ou mais agentes acreditam que um irá praticar injusta agressão contra o outro, quando na verdade o ataque ilícito não existe. (ex: “A” e “B”, velhos inimigos, encontram-se em local ermo (escuro, deserto). Ambos colocam as mão no bolso ao mesmo tempo e por isso partem um para cima do outro, lutando até desmaiarem. Depois se apura que “A” iria oferecer a “B” um cigarro, enquanto “B”, que era mudo entregaria um pedido de desculpas por escrito).
• Cabe legítima defesa real contra agressão (ou legítima defesa) culposa. (ex: “A” sem cautela, confunde “B” com uma pessoa que havia prometido matar se o encontrasse. E atira para atingir “B”. Este diante da agressão injusta culposa pode agir em legítima defesa real, agredindo “A”).
• Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável. Porque a agressão injusta é examinada quanto a quem é atacado (se defende) e não de quem ataca.

1)    Estrito Cumprimento do Dever Legal

Conceito: É a prática de um fato típico, em razão de cumprir uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. Dirige-se ao agente público.

Ex: Cumprimento de mandado de busca domiciliar, no que o morador desobedeça à ordem, autorizando o arrombamento da porta e a entrada forçada por parte do agente público, o qual não responde nem por crime de dano, nem por violação de domicílio).

      O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade).

     O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal. Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

     É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

      Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal; do contrário, há um ilícito. 

2)     Exercício Regular do Direito

     O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente.   

Ex: Mãe que dar palmadas no filho.

Obs: se houver abuso, a mãe cometerá crime de maus tratos (art. 136, CP)

2.1)  Ofendículos e defesa mecânica predisposta

      Ofendículos são aparatos visíveis, meios defensivos, destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.).

      Defesa mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Observação: Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada.  

Ex: espingarda com barbante ligando seu gatilho à fechadura da porta, a qual, se aberta, dispara.

2.2)  Violência Desportiva

     A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão ou morte, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).  

Ex: Jogador que dá um chute em outro jogador, lesionando-o, durante uma partida de futebol.

2.3)  Intervenções cirúrgicas

     Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será caso de estado de necessidade.  Mas para caracterizar esta excludente é indispensável o consentimento da vítima ou do paciente. Quando incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, do representante, a fim de não caracterizar o crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP). Já no caso de cirurgia, para salvar a vida do paciente o médico se resguarda do exercício regular do direito como do estado de necessidade para realizar a cirurgia sem o consentimento da vítima (art. 146, §3º, I, CP).

Atenção!  Art. 23, parágrafo único, CP – Excesso nas excludentes: