1. Formação dos contratos.
1.1. As negociações preliminares.
1.2. A proposta.
1.3. A aceitação.
1.4. O momento da conclusão do
contrato.
1.5. O lugar da celebração do
contrato.
1.6. A formação dos contratos
pela internet.
1. A formação
dos contratos.
Conforme já afirmado, o contrato é um
negócio jurídico formado pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas,
com o objetivo de criar, de modificar ou de extinguir direitos.
Para que um contrato seja formado, é
necessário inicialmente que as partes tenham vontade de realizá-lo. No primeiro
momento, a pessoa apenas pensa, deseja realizar aquele negócio; tem vontade. É
o momento subjetivo da vontade humana, uma vez que se processa apenas na mente
do indivíduo. No entanto, quando este exterioriza, declara, manifesta a sua
vontade, é que se produzirão efeitos nas relações jurídicas (Gonçalves, 2012,
p.72).
Esse momento objetivo da vontade, ou
seja, a manifestação da vontade, pode ser de forma expressa ou tácita. A
manifestação de vontade expressa é aquela exteriorizada verbalmente, por
escrito, gesto ou mímica de forma inequívoca. Dar-se-á de forma tácita quando a
lei não exigir que seja expressa (CC, art.111). A aceitação tácita infere da
conduta, do comportamento do agente (Gonçalves, 2012, p.72). Ex: João resolve doar de forma pura – doação
sem encargo, sem obrigação para a outra parte – um carro para Maria. Esta não
lhe dá a resposta de imediato se aceita ou não a doação, mas transfere o carro
para o seu nome e começa dirigi-lo. Esse comportamento de Maria revela que ela
aceitou a doação (Gonçalves, 2012, p.72).
OBS: O silêncio como manifestação de
vontade, não se confunde com o consentimento tácito, uma vez que não sendo nem
afirmação, nem negação, não pode ser considerado como manifestação tácita do
querer. Assim, a expressão: quem cala consente, não apresenta foros de
juridicidade, pois, em rigor, quem cala não diz coisa alguma.
Entende-se então, que o contrato,
resulta de duas manifestações de vontades: a proposta (oferta, policitação,
oblação) e a aceitação. Mas nem sempre o contrato nasce instantaneamente de uma
proposta seguida de uma aceitação. Na maior parte dos casos, a proposta é antecedida
de negociações preliminares. Dessa forma se adotará aqui as seguintes fases da
formação do contrato: negociações preliminares, proposta e aceitação
(Gonçalves, 2012, p.72).
1.1 As negociações
preliminares (puntuação).
As negociações preliminares são
conversas prévias, debates, sondagens, anteriores à formação do contrato, que
não enseja vinculação das partes a uma relação jurídica, ou seja, não gera
qualquer obrigatoriedade entre possíveis contraentes (Gagliano e Pamplona
Filho, 2013, p.128). É neste momento prévio que as partes discutem, ponderam,
refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim,
negociam interesses para que se chegar a uma proposta final e definitiva.
Observe o seguinte diálogo:
João: Oi, Maria!
Tudo bem?
Maria: Tudo
ótimo João! Que bom te encontrar; queria mesmo te perguntar uma coisa: Você
conhece alguém que esteja vendendo um carro de fabricação 2012/2012, com baixa
quilometragem e cujo valor fique entre R$50.000,00 a R$ 70.000,00? Estou
querendo comprar um carro assim.
João: que
coincidência! Estou vendendo o meu carro; é da marca “X” 2012/2012, semi-novo,
todo completo, está em ótimo estado! estou pedindo R$55.000,00.
Maria: Está
acima do meu orçamento! Você não o venderia por R$50.000,00?
João: Pode até
ser Maria! Já lhe conheço a tanto tempo!
Maria: então
traz o teu carro no sábado na minha casa para negociarmos melhor!
João: tudo bem! Até
lá!
Percebe-se através desse diálogo que,
as partes ainda não manifestaram a vontade de contratar um com outro, apenas
debateram sobre o assunto. Essa conversa descompromissada entre as partes não
gera nenhuma vinculação ao negócio. Qualquer delas poderá se afastar
simplesmente alegando desinteresse, sem responder por perdas e danos. Mesmo quando
surge um projeto ou minuta, ainda assim não haverá vinculação das pessoas.
Assim, não há em que se falar em
responsabilidade contratual nessa fase, uma vez inexistir contrato entre as
partes. Porém, poderá haver nessa fase, indenização por perdas danos quando uma
das partes cometer ato ilícito (art.186, CC) com a outra ou mesmo quando violar
o princípio da boa-fé durante as negociações preliminares.
Cometerá ato ilícito, a parte que de
forma dolosa, ou mesmo culposa, causar dano a outra parte, levando-a, por
exemplo, a perder outro negócio ou a realizar despesas. Ratifica-se que essa
indenização não tem natureza contratual, haja vista inexistir vínculo
contratual entre as partes. Esta indenização é de natureza extracontratual, ou seja,
decorre da existência de um dano material e/ou moral proveniente da prática de
um ato ilícito. Logo, o fundamento para o pedido de perdas e danos da parte
lesada, não será o inadimplemento do contrato, mas, a prática de um ilícito
civil (Gonçalves, 2012, p.73).
Para compreende melhor, retomar-se-á
ao diálogo entre João e Maria.
João: Oi, Maria!
Estou aqui com o meu carro.
Maria: João o
seu carro é realmente bonito, bem conservado, somente com 4.000km. Novo, novo!
Mas, infelizmente já comprei um. Esqueci de ti ligar e dizer para você não
perder outras propostas. Foi mau!
João: Puxa vida
Maria! Confiei em você, tive a maior consideração! Deixei de vender o meu carro
por um preço ótimo ao meu vizinho! Como isso não bastasse, estou precisando muito
desse dinheiro!
Maria: sinto
muito João. Preciso ir andando. Boa sorte!
Observe que a conduta negligente de
Maria causou um prejuízo a João, pois, este deixou de vender o seu carro para
um comprador já certo. Dessa forma, mesmo não havendo um contrato entre João e
Maria, aquele poderá requerer judicialmente uma reparação por danos materiais e
morais à Maria, uma vez que a conduta desta ensejou a prática de um ato ilícito
que causou danos a João, configurando, portanto, uma responsabilidade
extracontratual.
Conforme explicações anteriores, sobre
os princípios contratuais, o princípio da boa-fé exige das partes uma conduta
correta, leal, honesta não só durante a formação e a execução do contrato, mas
também, durante as negociações preliminares (Enunciado nº25, I Jornada de
Direito Civil: o CC art.422 não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do
princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual).
Vale ressaltar que, a violação ao
princípio da boa-fé, ocorre também no campo da responsabilidade alquiliana.
Censura-se, assim, àquele que criou na outra parte a expectativa da celebração
de um contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em função do qual
perdeu outras oportunidades. A violação a esse dever secundário pode ensejar
indenização, independentemente de um contrato, uma vez se ter violado a boa-fé
(Gonçalves, 2012, p.74).
1.2. A proposta
(policitação ou oblação).
Antes
da definição de proposta, é importante destacar os sujeitos dessa fase:
·
Proponente, policitante ou solicitante: é
aquele que faz a oferta.
·
Solicitado, policitado ou oblato: é
aquele para quem a proposta é direcionada.
Após
determinar os sujeitos da proposta, observe o seguinte diálogo:
João: olá, boa
tarde!Posso ajudá-la?
Maria: estou
procurando comprar um carro, da marca Chevrolet, modelo Ágile, 2012/2012,
completo e com baixa quilometragem.
João: então veio
ao lugar certo. Olha só aquele! Tem tudo o que você deseja! É todo completo,
com 4.000Km rodados, 2012/2012. Novinho! Estou pedindo nele R$ 36.500,00.
Maria: Ele é
muito bonito, confortável, mas, está caro! Só posso comprá-lo por R$34.000,00.
João: O que é isso!
O carro é novo! O preço dele no mercado é R$41.500,00. O que eu posso fazer é
vendê-lo por R$35.000,00 e pagar o IPVA. O que acha? Vamos fechar o negócio?
Maria: Ainda
estar caro! Irei vender o meu carro por R$30.000,00 e só tenho R$4.000,00 para completar.
Que tal você me vendê-lo por R$34.500,00 e pagar o IPVA?
João: Assim fica
apertado, mas, quero fechar esse contrato com a Senhora! Então, qual a sua
resposta?
Através desse diálogo pode-se dizer
que, a proposta é uma declaração de vontade dirigida por uma pessoa a outra
(com quem pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta
sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar, ou seja,
consiste na oferta de contratar que uma pessoa faz à outra, com vistas à
celebração de determinado contrato (Gonçalves, 2012, p.75 e Gagliano e Pamplona
Filho, 2013, p.130).
Percebe-se, portanto, que a proposta
tem duas características essenciais: (1) é uma declaração unilateral de vontade
do proponente; (2) é um negócio jurídico receptício, pois, a sua eficácia dependerá
da aceitação do oblato.
A proposta deve conter todos os
elementos essenciais do negócio proposto, como o preço, quantidade, tempo de
entrega, forma de pagamento etc. Deve ser séria e consciente. Deve ser, ainda,
clara, completa e inequívoca, há de ser formulada em linguagem simples e
compreensível ao oblato.
A oferta pode ser feita entre
presentes (inter praesentes) e entre
ausentes (inter absentes). A proposta
será entre presentes, quando o proponente a fizer diretamente ao oblato, mesmo
que estejam em cidades, estados ou países diferentes, pois, o que a determina é
a conversa direta que o proponente tem com o oblato, a qual poderá se dá por
telefone ou por qualquer outro meio de comunicação moderna, como a internet – as
propostas feitas por chats, onde proponente e oblato estão conectados
simultaneamente. Logo esse tipo de proposta, não é determinado pela presença
física, mas sim, pela comunicação simultânea. Será entre ausentes, quando não
houver a comunicação direta entre o proponente e o oblato. É com base nesse
conceito em que se pode afirmar que, a proposta feita por email, se caracteriza
como sendo entre ausentes, pois, o proponente e o oblato não tem uma
comunicação simultânea (Fiúza, 2008, p.441 e Gonçalves, 2012, p.78).
Vale
ressaltar que, a proposta VINCULA O POLICITANTE (primeira parte do art.427, do
CC), que responde por todas as conseqüências se injustificadamente retirar-se
do negócio, haja vista acarretar no oblato uma fundada expectativa de
realização do negócio, levando-o muitas vezes, a elaborar projetos, a efetuar
gastos e despesas. Essa vinculação persiste até mesmo depois morte ou da
interdição do policitante. Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os
herdeiros e o curador do incapaz pelas conseqüências jurídicas do ato.
Assim, João propôs à Maria a realização
de um contrato de compra e venda de um carro. Especificou claramente o objeto
do possível contrato, o seu valor, as condições; houve negociações mútuas. Desde já, João, fica obrigado a cumprir com os
termos da proposta.
Ainda como exemplos de proposta
têm-se: os produtos expostos em vitrines com o preço à mostra, os produtos nas
prateleiras dos supermercados, as propagandas divulgadas pela mídia, etc.,
(Fiuza, 2008, p.440).
A guisa do exposto, a proposta apresenta
as seguintes características:
1- É declaração unilateral de vontade, por parte do proponente;
2- Reveste-se de força vinculante em relação ao
proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso
(CC, arts. 427 e 428);
3- É um negócio jurídico receptício;
4- Deve conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico
proposto;
5- É elemento inicial do contrato, devendo ser, por isso, séria,
completa, precisa e inequívoca.
1.2.1.
Exceções à vinculação do proponente à proposta.
A lei expressa na segunda parte do
art.427 – “se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio,
ou das circunstâncias do caso” – no art.428, incs. I a IV e no art.429 todos do
CC, algumas exceções à vinculação do proponente à proposta. Para compreender
melhor, será descrito a seguir – conforme explicações de Gonçalves (2012,
p.77-79) – cada uma dessas exceções.
1) Art.427. [...], se o contrário não resultar
dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Nesse
caso devem ser analisadas três situações:
a) “se o contrário não resultar dos
termos dela”. Indica que a proposta contem cláusula expressa que não obriga o
proponente. É o caso do
proponente salientar, quando da sua proposta, que reserva o direito de
retratar-se. Dessa forma, não haverá
nenhuma consequência para o proponente se optar por revogá-la. Ex: “proposta
sujeita à confirmação” ou “não vale como proposta”.
b) “da natureza do negócio”. A
proposta não obriga o proponente em razão da natureza do negócio. É o caso, por
exemplo, das chamadas propostas abertas ao público – se caracteriza por ter um
número indeterminados de oblatos – que se consideram limitadas ao estoque
existente e encontram-se reguladas no art.429 do CC. Ex: propostas realizadas
ao público mediante anúncios de TV, de jornais ou de panfletos.
c) “das circunstâncias do caso”. Tais
circunstâncias estão mencionadas no art.428 do CC, Não são, portanto,
circunstâncias quaisquer, mas aquelas a que a lei confere esse efeito.
2) Art.428, inc.I: “se, feita sem prazo
a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Logo, se a proposta foi feita
entre presentes, infere-se daí que a resposta ou aceitação deve ser imediata,
sob pena de perda de eficácia a proposta. Considera-se também presente a pessoa
que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”. No caso em
que a proposta é feita diretamente pelo proponente ao oblato, ou seja, onde há
uma comunicação simultânea entre proponente e oblato – proposta entre presentes
– se esse não responder logo, dando pronta aceitação, caduca a proposta,
liberando-se o proponente. Ex: João oferece por telefone à Maria o seu carro,
da marca Honda, modelo Fiat Fit 2012/2012, e esta fica em dúvida e não
responde, diz que vai pensar. Nesse interregno, Ricardo liga para João; nesse
momento João oferece a Ricardo a compra do seu carro. Ricardo aceita
imediatamente.
3) Art.428, inc.II: “se, feita sem
prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta
ao conhecimento do proponente”. Em explicações anteriores, afirmou-se, que a
proposta entre ausentes, é aquela em que a oferta se dá não de forma direta
pelo proponente ao oblato, mas sim, de forma indireta; não havendo uma
comunicação direta entre estes. Esse artigo refere-se, portanto, a uma proposta
entre ausentes; proposta esta feita por meio de correspondência. O prazo
suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. Entre moradores
próximos não deve ser muito longo. Diferentemente se o proponente e o obloto
morarem em locais distantes e de acesso difícil e demorado. Logo esse prazo deverá
ser razoável – prazo moral.
4) Art.428, inc.III: “se, feita a
pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Se
for fixado prazo para a proposta – nesse caso entre ausentes – o proponente
terá que esperar pelo seu término. Esgotado, sem resposta, estará este
liberado, não prevalecendo a proposta feita.
5) Art.428, inc.IV: “se, antes dela,
ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do
proponente”. O seguinte exemplo facilita compreender melhor esse dispositivo: “O proponente, fotógrafo freelancer, envia um
e-mail para o seu amigo propondo-lhe a venda de sua câmera profissional. Ao
enviar, ele verifica a sua caixa de entrada e nota que foi designado para uma
cobertura jornalística em outro país, e que receberá uma boa quantia para isso,
mas precisará da câmera. Diante desse fato inesperado, telefona imediatamente
para o seu amigo, retratando a sua proposta; desfazendo-a imediatamente antes
mesmo do recebimento do email. Assim, o proponente não ficará vinculado à
proposta, se a sua retratação chegar antes da proposta ao oblato ou
simultaneamente a ela.
1.3. A aceitação.
A aceitação consiste na manifestação
de vontade do oblato – a qual pode ser expressa ou tácita – em aderir de forma
integral a proposta feita pelo proponente. É, somente, com a manifestação de
vontade do oblato de aderir à proposta do proponente, que se reputa concluído o
contrato. Logo é com a aceitação do oblato, que a oferta se transforma em
contrato (Gonçalves, 2012, p.80).
No entanto, a aceitação deve ser pura
e simples para que produza efeito de aperfeiçoar o contrato. Se apresentada
“fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova
proposta, comumente denominada de CONTRAPROPOSTA (art.431, CC). Como a proposta
perde a força obrigatória depois de esgotado o prazo concedido pelo proponente,
a posterior manifestação do solicitado ou oblato também não obriga o último,
pois nesse caso não se terá uma aceitação, mas sim, uma nova proposta. O mesmo
se pode dizer quando este não aceita a oferta integralmente, introduzindo-lhe
restrições ou modificações. Ex: a empresa “COLHEITA”, fornecedora de arroz, faz
uma proposta de venda ao ATACADÃO SUPERMERCADOS, da quantidade “X” do seu
produto, por um valor “Y”, sob o prazo de resposta de cinco dias úteis.
Passaram-se os cinco dias e o ATACADÃO não manifestou a sua aceitação, nem de
forma expressa e nem de forma tácita. Após esse período, o gerente do ATACADÃO,
resolve procurar o gerente da empresa COLHEITA para manifestar a sua aceitação.
Nesse caso, a empresa COLHEITA não estaria mais vinculada à proposta feita – de
vender a quantidade “X” de arroz pelo preço “Y” – ao ATACADÃO, de forma que, a
resposta deste, passa a ser uma nova proposta. Igualmente se daria, se o
ATACADÃO modificasse algumas cláusulas no contrato.
Percebe-se então que, a aceitação
apresenta os seguintes requisitos:
1- Não exige obediência à determinada forma, salvo nos contratos solenes[1],
podendo ser expressa ou tácita (CC art. 432);
2- Deve ser oportuna (CC, arts. 430 e 431);
3- Deve corresponder a uma adesão integral à oferta;
4- Deve ser conclusiva e coerente.
1.3.1.
Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação.
Há duas hipóteses em que a
manifestação de vontade deixa de ter força vinculante:
a) Art.430 do CC: quando a aceitação
do oblato for expedida dentro do prazo estipulado pelo proponente, mas que, no
entanto, chega tardiamente ao conhecimento deste por motivos imprevistos. Nesse
caso deverá o proponente, sob pena de responder por perdas e danos, comunicar
imediatamente ao aceitante, uma vez que este tem razões para supor que o
contrato esteja concluído, podendo assim, realizar despesas que repute
necessárias ao seu cumprimento. Ex: a empresa “X” envia por meio do seu
secretário, a aceitação expressa e dentro do prazo estipulado, a proposta feita
pela empresa “Y”. No caminho o secretário sofre um acidente de moto e é
conduzido a um pronto socorro, de modo que, a aceitação não chega ao proponente
no prazo determinado. Vale ressaltar que nesse caso, o dono da empresa “X”, não
foi informado do acidente do secretário. No dia seguinte, após o vencimento do
prazo da aceitação, o secretário recebe alta hospitalar e resolve levar o
documento do seu chefe para a empresa “Y”. O gerente da empresa “Y após ouvir
as razões do secretário de não lhe ter entregado a aceitação da empresa “X”
dentro do prazo estipulado, deverá imediatamente comunicar ao gerente da
empresa “X”, sob pena de responder por perdas e danos.
b) Art.433 do CC: o artigo em comento
refere-se à retratação da aceitação. Neste caso, a declaração da vontade que continha
a aceitação, desfez-se antes que o proponente pudesse tomar qualquer
deliberação no sentido da conclusão do contrato. Ex: a empresa “X” envia por
meio do seu secretário, a aceitação expressa, dentro do prazo estipulado, à
proposta feita pela empresa “Y”. Ocorre que, após o seu secretário sair, recebe
uma proposta melhor de uma outra empresa. Neste momento telefona imediatamente
para empresa “Y” revogado a sua aceitação.
1.4. O momento
da conclusão do contrato.
Para que se possa estabelecer a
obrigatoriedade do cumprimento do acordo entre as partes, se faz mister identificar o momento em que o contrato
foi concluído, pois, só a partir de então, é que as partes se tornarão
vinculadas e serão compelidas a executar o negócio, sob pena de responderem por
perdas e danos (Gonçalves, 2012, p.82).
No entanto, para se determinar o
momento da conclusão do contrato, se deve inicialmente identificar, se a
celebração do contrato foi realizada entre presentes ou entre ausentes, haja
vista que a determinação do momento da conclusão do contrato se faz de forma
diferente nestes casos (Gonçalves, 2012, p.82).
1.4.1.
O momento da conclusão do contrato realizado entre presentes.
O
momento da conclusão do contrato entre presentes se faz de duas formas:
a) Se o
proponente não estabelecer nenhum prazo para a aceitação, esta deverá ser
manifestada imediatamente, sob pena de a oferta perder a força vinculante;
b) Se o
proponente estipulou prazo para a aceitação, esta deverá operar-se dentro
deste, sob pena de desvincular o proponente.
1.4.2.
O momento da conclusão do contrato
realizado entre ausentes.
A dificuldade maior para se precisar
em que momento se deve considerar formado o contrato, é na avença entre
ausentes, uma vez que a proposta é enviada por correspondência – por serviços
de correios, fax, por intermediários ou por emails – inexistindo nesse caso uma
comunicação simultânea entre as partes.
A doutrina menciona as seguintes
teorias sobre o momento da conclusão do contrato entre ausentes (Gonçalves,
2012, p.83-84 e Fiuza, 2008, p.443):
1) Teoria da
informação ou da cognição: o momento da conclusão do contrato se dá quando a
resposta do oblato chega ao conhecimento do proponente e este se inteira do seu
teor. Não basta a correspondência ser entregue ao destinatário. O
aperfeiçoamento do contrato se dará somente no instante em que o policitante
abri-la e tomar conhecimento do teor da resposta. Dessa forma, essa teoria tem
o inconveniente de deixar ao árbitro do proponente abrir a correspondência e
tomar conhecimento da resposta positiva. Logo, se o proponente não abrir a
correspondência o contrato não se efetivará, ou seja, não basta que a
correspondência seja entregue, o policitante deve abri-la e tomar conhecimento
do seu conteúdo. Esta é a teoria que é adotada em países como a Áustria,
Argentina e Itália.
2) Teoria da
declaração ou da agnição: esta teoria subdivide-se em três:
2.1. Teoria da
declaração propriamente dita: o instante da conclusão do contrato coincide com
o momento da redação da resposta do oblato. É inadmissível, ante a enorme
dificuldade de se aferir esse momento. Sua comprovação se mostra extremamente
improvável. O momento da conclusão do contrato fica restrito à esfera de
atuação exclusiva do oblato/aceitante, o qual pode vir guardá-la ou destruí-la
e não enviá-la para o proponente, mantendo este mesmo assim, vinculado à
proposta;
2.2. Teoria da
expedição: não basta a redação da resposta, sendo necessário que tenha sido
expedida, isto é, saído do alcance e controle do oblato;
2.3. Teoria da
recepção: exige que além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue
ao destinatário. Distingue-se da teoria da informação porque esta exige não só
a entrega da correspondência ao proponente, como também que este a tenha aberto
e tomado conhecimento do seu teor.
O CC de 2002 adotou a teoria da
expedição, haja vista expressar no seu
art.434 que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida. No entanto ressalta três exceções:
Art. 434. Os
contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida,
exceto:
I - no caso do
artigo antecedente (art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes
dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante);
II - se o
proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não
chegar no prazo convencionado.
Da análise dos incs.I e II, pode-se
afirmar que os mesmos adotaram a teoria da recepção. No tocante o inc.I,
Gonçalves (2012, p.84) faz a seguinte crítica:
[...] é inútil e
injustificável, como reconhece a doutrina, pois, se há prazo convencionado e a
resposta não chega no intervalo determinado, não houve acordo e sem ele não há
contrato.
1.5. O lugar da
celebração do contrato.
O art.435 do CC dispõe que:
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no
lugar em que foi proposto.
Conforme a interpretação do artigo
supracitado, o lugar da celebração do contrato, é o local em que a proposta foi
feita.
Tal artigo deve ser cominado com o
art.9º, §2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –
anteriormente denominado de Lei de Introdução ao Código Civil – o qual
prescreve que:
Art. 9o
Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que
se constituírem.
[...];
§ 2o
A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente.
Tal dispositivo aplica-se aos casos em
que os contratantes residem em países diferentes, como por exemplo, os
contratos realizados pela internet.
1.6. A formação
dos contratos pela internet.
Contrato pela internet é aquele, onde duas
ou mais pessoas utilizam-se da internet para manifestar suas vontades e
concluir um contrato (Leal, 2007, p.
79). Dispensa a assinatura ou exige assinatura codificada ou senha. Em regra, é
realizado entre ausentes, haja vista não haver uma comunicação simultânea entre
proponente e aceitante.
No estágio atual, a obrigação do
empresário brasileiro que se vale do comércio eletrônico para vender os seus
produtos ou seus serviços, para com os consumidores, é a mesma que o CDC atribui
aos fornecedores. Dessa forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comércio virtual deve atentar para as normas do
CDC, especialmente quanto aos requisitos da oferta – Capítulo V das Práticas
Comerciais, Seção II, da Oferta. Nesse caso podem ser destacadas as que exigem
informações claras e precisas do produto, em português, sobre o preço,
qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais riscos à saúde ou a
segurança do consumidor (art.31, do CDC), e as que se referem à necessidade de
identificação dos fabricantes pelo nome e pelo endereço (art.33, do CDC). Se as
informações transmitidas são incompletas ou obscuras, prevalece a condição mais
benéfica para o consumidor (art.30 e 47 do CDC). Se as informações não forem
verdadeiras, configura-se vício do produto ou do serviço – arts.18 e 20 do
Capítulo IV, da Qualidade de Produtos e de Serviço, de Prevenção e de Reparação
de Danos, Seção III, da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço
(Gonçalves, 2012, p.85). Vale ressaltar que essas cautelas devem ser tomadas
pelo anunciante e fornecedor dos produtos e serviços.
No entanto, o contrato de consumo
eletrônico internacional obedece ao disposto no art. 9º, §2º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina a aplicação, à
hipótese, da lei do domicílio do proponente. Por essa razão, se um brasileiro
faz a aquisição de algum produto oferecido por empresa estrangeira, o contrato
então celebrado rege-se pelas leis do país do contratante que faz a oferta
(Gonçalves, 2012, p.85 e 86).
Vale ressaltar que, O CDC
expressamente dispõe que, os consumidores brasileiros têm o direito de promover
quaisquer ações fundadas na responsabilidade do fornecedor perante o foro de
seu próprio domicílio. Desse modo, o consumidor pode promover a ação no Brasil,
mas o direito a ser aplicado pela corte brasileira é o direito alienígena, do
país de onde originou-se a proposta (Gonçalves, 2012, p.86-87).
JURISPRUDÊNCIAS:
v Caso
1:
Dados Gerais
Processo: APL 835581020108190002
RJ 0083558-10.2010.8.19.0002
Relator(a): DES. CHERUBIN HELCIAS
SCHWARTZ
Julgamento: 16/02/2012
Órgão Julgador: DECIMA SEGUNDA
CAMARA CIVEL
Publicação: 27/02/2012
Parte(s): Apdo: MERCADOLIVRE COM
ATIVIDADES DE INTERNET LTDA
Apte: SERGIO OLIVEIRA SOUZA JUNIOR
Apte: SERGIO OLIVEIRA SOUZA JUNIOR
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DA INTERNET. SITE DE COMPRAS MERCADO LIVRE.
CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE CELULAR. INTEGRAÇÃO DA CADEIA DISTRIBUTIVA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEVER DE INDENIZAR PELOS PREJUIZOS DECORRENTES
QUANTO AO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS.
O fornecedor que
oferta ao consumidor uma lista de sites indicados para compra, no qual constam
produtos que esse deseja adquirir, integram a cadeia distributiva de
fornecedores, os quais respondem solidariamente pelo fato do produto ou do
serviço. Revela-se abusiva a cláusula que exime de sua responsabilidade por
defeitos, nos termos do art. 25,
§
1º
do CDC.
Recurso ao qual conheço, dando-lhe provimento para reformar a sentença, nos
termos do art. 557,
§
1º
do CPC.
v Caso
2:
RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA POR SITE DA INTERNET. PRODUTO
DEFEITUOSO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. QUANTUM.
I – O autor realizou compras via internet, cujo produto foi entregue em desacordo com a descrição da
venda por duas vezes, tendo a ré se recusado a desfazer o negócio.
Responsabilidade da transportadora não comprovada.
II – Evidente a frustração do autor e o incômodo
enfrentado.
III – Fixação do montante indenizatório considerando o grave equívoco da ré, o
aborrecimento e o transtorno sofridos pelos demandantes, além do caráter
punitivo-compensatório da reparação.
IV – A verba honorária deve ser fixada de modo que não
avilte a profissão de advogado. Logo, considerando-se o as características da
demanda é de ser mantido o percentual de 20% sobre o valor da condenação (art. 20,
§ 3º, do CPC).
APELAÇÃO DESPROVIDA
|
Apelação Cível
|
Décima Câmara
Cível
|
|
Nº 70040707473
|
Comarca de
Porto Alegre
|
|
B2W COMPANHIA GLOBAL DE VAREJO - SUBMARINO.COM
|
APELANTE
|
|
ARLEM SOUZA RODRIGUES
|
APELADO
|
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO
à apelação cível.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os
eminentes Senhores Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana
(Presidente e Revisor) e Des. Paulo Roberto Lessa Franz.
Porto Alegre, 30 de junho de 2011.
DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS ,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Túlio de Oliveira Martins
(RELATOR)
ARLEM SOUZA RODRIGUES ajuizou ação de resolução de contrato cumulada com indenização abalos
patrimoniais e extrapatrimoniais contra B2W COMPANHIA GLOBAL DE VAREJO –
SUBMARINO.COM.
O julgador de primeiro grau decidiu nos seguintes
termos:
JULGO PROCEDENTE o pedido, declaro rescindido o contrato, e CONDENO a demandada:
(a) a RESTITUIR ao autor o que dele recebeu, todas parcelas acrescidas de juros
de 1% a.m. e de correção monetária, esta, segundo variações do IGPM: (b) a
RESTITUIR o frete, de R$ 91,16, acrescido de juros e de correção monetária
desde a data desse desembolso; (c) ao PAGAMENTO DE DANOS MORAIS DE R$ 4.000
(quatro mil reais), também acrescidos de
juros e correção monetária, ambos a contar desta data.
Custas e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o
valor da condenação, igualmente, pela ré e vencida, atendidas as moduladoras
dos §§ do art. 20 do CPC.
Apelou a ré. Sustentou não ter agido de forma ilícita.
Mencionou que houve um problema com a entrega da mercadoria sobre o qual não
teve ingerência. Asseverou que ao ser providenciada uma nova entrega o produto
não constava mais em seu estoque. Referiu a incidência do art. 14, § 3º, II, do
CDC. Defendeu a inexistência de dano moral, o qual deveria ter sido provado. Em
sendo mantido o decisum, pleiteou a
redução do montante indenizatório. Pugnou pelo redimensionamento da verba
sucumbencial. Pediu provimento.
Admitido o recurso, subiram os autos sem contrarrazões.
O processo foi originariamente distribuído ao
Desembargador Cláudio
Augusto Rosa Lopes Nunes, que declinou da competência para
uma das Câmaras integrantes do 3º ou 5º Grupos Cíveis.
Foi o relatório.
VOTOS
Des. Túlio de Oliveira Martins
(RELATOR)
Não colhe êxito a irresignação da apelante.
Compulsando os autos, verifica-se que os autores
realizaram compras via internet, em
12.01.2009.
O pedido foi entregue equivocadamente, pois possuía
apenas um amortecedor, ao passo que na descrição de venda constava que este
deveria ter dois amortecedores.
Constatado o erro, a ré entregou novo aparelho ao
autor, cobrando-lhe frete, o qual apresentava a mesma desconformidade do
anterior.
Passo seguinte, o demandante requereu o desfazimento do
negócio, recusando-se a demandada a fazê-lo.
Diante disso, é evidente a frustração do autor.
A imputação de culpa à transportadora não restou
comprovada, tendo em vista a ausência de qualquer documento neste sentido.
Ademais, tal fato não afastaria a responsabilidade da
ré, pois perante o consumidor foi ela quem falhou, desimportando a sua relação
com a transportadora.
Dispõe o artigo 14 do CDC:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança
que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III – a época em que foi fornecido.
Oportuna a lição de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
acerca do fundamento da responsabilidade objetiva:
“Não há necessidade da presença dos elementos subjetivos,
dolo ou culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia), no suporte
fático do ilícito de consumo, para responsabilização do fornecedor. Não se
trata apenas de hipótese de culpa presumida. O elemento culpa foi descartado
por inteiro do suporte fático do acidente de consumo. Não há espaço, assim, em
regra, para discussão da culpa do fornecedor na responsabilidade pelo fato do
produto ou pelo fato do serviço”[2].
Logo, tem-se que a responsabilidade objetiva
independe da culpa do lesante, fazendo-se necessária apenas a comprovação da
conduta ilícita, do dano e do nexo causal.
O ato ilícito, in casu, é a falha na prestação do serviço – a entrega do produto
em desacordo com as características descritas na venda.
Igualmente presente o nexo causal, pois o
defeito gerou frustração ao autor.
A empresa ré, portanto, tem o dever de
indenizar o demandante.
Vale citar, a propósito, os precedentes desta Corte
abaixo colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA PELA INTERNET.
DEMORA NA ENTREGA DO PRODUTO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM.
IMPOSSIBILIDADE. A compra realizada pelo consumidor foi confirmada, mediante a
entrega do bem em
quatro dias. Prazo não foi cumprido, haja vista os produtos foram
entregues com dois meses de atraso. Considerando o tempo de espera da
requerente para o recebimento dos produtos, não se pode esquecer que, embora o
transtorno devido ao atraso, as mercadorias foram devidamente entregues,
ausente erro ou vício. Necessidade de se fixar quantia pecuniária equivalente
ao dissabor sofrido. Manutenção da sentença. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível
Nº 70030371322, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu
Marques Ribeiro Filho, Julgado em 25/11/2009)
APELAÇÃO CÍVEL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL.
COMPRA POR SITE DA INTERNET. FALHA NA ENTREGA DE PRODUTO, DEVIDO A ESTOQUE
ESGOTADO. CULPA DE TERCEIRO NÃO COMPROVADA. DANOS MATERIAIS E MORAIS
COMPROVADOS. A responsabilidade da empresa responsável pela entrega de produto,
na qualidade de fornecedora de serviços, é objetiva nos termos do artigo 14 do
CDC. Assim, cabe à ré ressarcir os valores pagos pela autora em razão dos
prejuízos decorrentes da falha na entrega do produto. DANOS MORAIS IN RE IPSA.
A prova colacionada aos autos demonstra que a atitude da ré supera os meros
dissabores da vida cotidiana em sociedade. Hipótese em que o dano moral é in re
ipsa, assim, prescinde de prova. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº
70028885770, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene
Bonzanini Bernardi, Julgado em 19/08/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA ENTREGA DE
PRODUTO. DESCASO NO ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS
OCORRENTES NA ESPÉCIE. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. A responsabilidade da empresa
responsável pela entrega de produto, na qualidade de fornecedora de serviços, é
objetiva nos termos do artigo 14 do CDC. 2. DANOS MORAIS. A prova coligida aos
autos demonstra que a atitude da ré supera o mero aborrecimento cotidiano.
Ocorrência de dano moral in re ipsa. 3. DANOS MATERIAIS. Cabe à ré ressarcir os
valores pagos pela autora em razão dos prejuízos decorrentes da falha na
entrega do produto. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO EM DECISÃO UNÂNIME.
(Apelação Cível Nº 70022586275, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 16/04/2008)
No tocante ao quantum
da indenização, igualmente deve ser mantida a sentença.
É verdade que o patrimônio moral das pessoas físicas e
jurídicas não pode ser transformado em fonte de lucro ou pólo de obtenção de
riqueza. Não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento
ilimitado do ofendido, transformando-se o direito ao ressarcimento em loteria
premiada, ou sorte grande, de forma a tornar um bom negócio o sofrimento
produzido por ofensas.
É certo, outrossim, que a reparação por danos morais
tem caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a
razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor,
ofendido e do bem jurídico lesado.
Essa a orientação de Rui Stoco:
“O dano material, não sendo possível o retorno ao statu quo
ante, se indeniza pelo equivalente em dinheiro, enquanto o dano moral, por não
ter equivalência patrimonial ou expressão matemática, se compensa com um valor
convencionado, mais ou menos aleatório.
“Mas não se pode descurar da advertência de Clóvis do Couto e
Silva ao destacar a necessidade de impedir que, através da reparação, a vítima
possa ter benefícios, vale dizer, possa estar numa situação econômica melhor
que aquela em que se encontrava anteriormente ao ato delituoso (O Conceito de
Dano no Direito Brasileiro e Comparado. São Paulo: Ed. RT, 1991, n. 1.4, p.
11).
“Cuidando-se de dano material, incide a regra da restitutio
in integrum do art. 944 do CC, de modo que ‘a indenização mede-se pela extensão
do dano’.
“Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não
estabelece os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar
de ‘binômio do equilíbrio’, de sorte que a compensação pela ofensa irrogada não
deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa da ruína para quem
dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de desestímulo ao
ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o
console e contribua para a superação do agravo recebido.
“Na fixação do quantum a título de compensação por dano moral
o julgador não pode se afastar de um princípio basilar: a vítima da ofensa deve
ter por objetivo único a busca de uma compensação para um sentimento ruim e não
o de obter vantagem, nem de receber um valor que jamais conseguiria com a força
do seu próprio trabalho”.[3]
Cabe pois ao Julgador dosar a indenização de maneira
que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da
pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da
condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social
e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente
ressarcida.
Nestas circunstâncias, considerando a gravidade do
ato ilícito praticado contra os autores, o potencial econômico da ofensora
(empresa de comércio de grande porte), o caráter punitivo-compensatório da
indenização e os parâmetros adotados em casos semelhantes, considera-se correto
o valor arbitrado em R$ 4.000,00
(quatro mil reais).
No tocante aos honorários advocatícios, analisada a
questão à luz do art. 20, § 3º, do CPC, verifico ser a causa singela, sem maior
complexidade.
Contudo, a fixação dos honorários advocatícios deve ser
feita de forma que não avilte a profissão do advogado e remunere condignamente
o trabalho profissional do patrono do apelado.
Sendo assim, mantenho o montante de 20% sobre o valor
da condenação, pois adequado.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.
Foi o voto.
Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana (PRESIDENTE E
REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Paulo Roberto Lessa Franz - De
acordo com o(a) Relator(a).
DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA -
Presidente - Apelação Cível nº 70040707473, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO À
APELAÇÃO CÍVEL. UNÂNIME ."
Julgador(a) de 1º Grau: LUIZ AUGUSTO GUIMARAES DE SOUZA
REFERÊNCIA:
FIUZA, Cesar. Direito civil:
curso completo. 11ªed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
GONÇALVES,
Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. In:
Primeira parte – dos contratos. Título I. Teoria geral dos contratos. Capítulo
I. Noção geral. 9ªed. São Paulo: Saraiva, v.3, p. 21- 62, 2012.
LEAL, Sheila do
Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: Validade jurídica dos
contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007.
[1]
CONTRATO ESPECIAL OU SOLENE. Direito
Civil. Aquele que depende, para sua validade, de forma especial requerida
pela lei. Trata-se do contrato formal ou solene. (Maria Helena Diniz. Dicionário
Jurídico).
[2]
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do
consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 175.
[3]
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: RT,
2007, p. 1236-1237.
Nenhum comentário:
Postar um comentário