Nota de aula XXIV - Erro.

NOTA DE AULA XXIV

1. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1.1. Conceito

     É o desconhecimento ou falsa ideação de uma situação de fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal, como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes. Assim, o nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre situação descrita no tipo. Em outras palavras, no erro de tipo, o agente não sabe o que faz.

    O Código Penal conceitua erro de tipo no artigo 20, caput: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

O erro de tipo exclui o dolo e, por via de conseqüência, exclui a tipicidade. Excluindo a tipicidade, por óbvio, exclui o crime. Assim, quando há erro de tipo não há crime.

Já o erro de proibição (art. 21) exclui a culpabilidade, excluindo, pois, a pena.

Ora, crime e pena são coisas totalmente distintas, o que faz disso apenas um dos motivos para se diferenciar erro de tipo de erro de proibição.

Vale ressaltar que não há só essas duas categorias de erros no direito penal.

Exemplo de erro de tipo na jurisprudência: mulher de Presidente Prudente. A mulher estava na rodoviária de Pres. Prudente e um amigo pergunta se ela vai para São Paulo, pedindo para ela levar uma caixa de remédios. Nesta, não havia remédios, mas sim 110g de cocaína. Ela não tinha consciência do que fazia. A mulher errou sobre o requisito típico, qual seja, substancia entorpecente. Ela não tinha o dolo de traficar, pois agia de boa-fé. Ora, sem dolo não há tipo e sem tipo não crime, logo a ação penal foi arquivada.

Exemplo de erro de proibição: Holandês em Guarulhos. Veio da Holanda e trazia consigo maconha, que é permitida na Holanda. Começou a fumar na fila do passaporte. O agente sabia o que estava fazendo, mas pensava que a conduta proibida no Brasil era lícita. Ele pensa que é lícito o que é proibido.

A mulher de Presidente Prudente não sabia o que estava fazendo, já o holandês sabia, mas pensava que era uma conduta lícita.

1.2. Formas
     O erro de tipo pode ser:

• essencial: incide sobre elementares ou circunstâncias, impedindo o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância de um crime;
• acidental: incide sobre um dado secundário, irrelevante, não impedindo o agente de saber que pratica um crime.

1.2.1. Erro de tipo essencial
     Segundo a teoria finalista da ação, o dolo integra a conduta. Assim, a vontade do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, praticar um crime, é ter consciência e vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal. Por isso, o erro é essencial quando incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, naquelas circunstâncias.
     a) Erro sobre elementar de tipo incriminador

     Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável (invencível ou escusável), também exclui a culpa, tornando o fato atípico. Caso o erro seja evitável (vencível ou inescusável), o agente responderá pela modalidade culposa, se houver previsão legal desta.

     Exemplo de erro escusável (invencível): um sujeito pega uma caneta, idêntica à sua, porém, era de outra pessoa. Há um equívoco sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está praticando um crime (furto). Nesse caso exclui-se o dolo e a culpa. Como sem dolo e sem culpa não há conduta (teoria finalista), e sem conduta não há fato típico, o erro de tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva à atipicidade do fato.

     Exemplo de erro inescusável (vencível): um caçador mata um homem pensando tratar-se de um animal bravio. Como o erro recaiu sobre uma elementar, exclui o dolo. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de cuidado, ou seja, com emprego de prudência mediana, o agente responde por homicídio culposo (não se exclui a culpa).

     Se o tipo não admite a modalidade culposa, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo e, não havendo forma culposa no tipo, a conseqüência será a exclusão do crime.

     b) Erro sobre circunstância de tipo incriminador
     O sujeito equivoca-se com relação a uma circunstância. Nesse caso há exclusão da circunstância desconhecida. Se, por exemplo, o agente furta um relógio pensando ser de ouro, descobrindo depois se tratar de imitação de valor insignificante, não poderá se valer do privilégio do § 2.º do artigo 155 do Código Penal.
     c) Erro sobre elementar de tipo permissivo

     Trata-se das descriminantes putativas. Descriminante é a causa que descrimina, que exclui a ilicitude do fato típico. É putativa, pois é imaginária. Ocorre quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, pensa que está agindo em face de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito).

     Exemplo: “A” percebe que “B”, seu inimigo, está mexendo no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma; “A” mata “B”, que somente procurava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade). As conseqüências estão expostas no artigo 20, § 1.º, do Código Penal (descriminantes putativas) . Se o erro for inevitável exclui o dolo e a culpa; se evitável o agente responde pelo crime culposo, se previsto em lei.

     A redação do parágrafo é bastante confusa e dá margem a interpretações diversas. Em vez de dizer que em caso de erro inevitável não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula “o agente fica isento de pena”. Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele não responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, ele não exclui o crime, mas tão somente a responsabilidade por sua prática. A partir dessa dúvida, alguns doutrinadores do jaez de Luiz Flávio Gomes sustentam que o erro de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a culpabilidade.

     
1.2.2. Erro de tipo acidental
     É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental:
     a) Erro de tipo sobre o objeto (error in objecto)
 O sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, mas, na realidade, recai sobre outra. Exemplo: o agente quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O crime continua sendo de furto; desconsidera-se o engano sobre a res furtiva.
     b) Erro de tipo sobre a pessoa (error in persona)
     Tome-se como exemplo, o sujeito que deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba matando “B” (olhou “B” e pensou que fosse “A”). O crime continua sendo de homicídio. O sujeito responderá como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”.
     O artigo 20, § 3.º, segunda parte, dispõe o seguinte: “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Se, por exemplo, um sujeito quer matar um inimigo e, pressentido a aproximação de um vulto, atira e vem a matar o próprio pai, não incidirá a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”, primeira figura. Se, entretanto, o sujeito quer matar o próprio pai e acaba matando um terceiro desconhecido, incidirá a agravante mencionada.
     c) Erro na execução do crime (aberratio ictus)
 Neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do delito, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental do agente e sim na execução do crime (exemplo: o agente quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas formas de aberratio ictus:

• Aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva).  O agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual (artigo 73 do Código Penal).
• Aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa: o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo.

     d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)
     O sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti:

• Aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso do pretendido. O agente responde por este a título de culpa, se previsto como crime culposo (artigo 74 do Código Penal).
• Aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): são atingidos o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso).

     Se o resultado previsto como culposo for menos grave, ou se ele mesmo não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no artigo 74. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no Código Penal, a conduta seria considerada atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque nem sequer constitui crime.
     e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
     Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação (vide item 2.2.9).